舟山恒诚工程管理咨询有限公司、余姚阳明温泉山庄实业有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙02民终38号

上诉人（原审原告）：舟山恒诚工程管理咨询有限公司。住所地：舟山市定海区临城街道新城商会大厦*座****室。

法定代表人：董震，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高亚进，浙江金众（舟山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：余姚阳明温泉山庄实业有限公司。住所地：余姚市陆埠镇温泉路*号。

法定代表人：陆文杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邹杨敏，浙江阳明律师事务所律师。

上诉人舟山恒诚工程管理咨询有限公司因与被上诉人余姚阳明温泉山庄实业有限公司服务合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2017年11月16日作出的（2017）浙0281民初7456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人舟山恒诚工程管理咨询有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1.合同虽然约定工程造价审核追加费经施工单位确认后委托人从原编制单位（施工单位）的工程款中代扣支付给咨询人，但应当认定无效。上诉人在对工程审核过程中，施工单位与上诉人对过账，要求上诉人按照施工单位的数字进行审核，但上诉人严格按照标准审核，没有采用施工单位的数字，施工单位当然不会确认上诉人的审核结果。若上诉人与施工单位串通才能达到合同约定的条件，与法律规定的诚实信用原则是相背离的。2.一审过程中，上诉人才知道施工单位就其与被上诉人关于工程款的结算曾向一审法院提起诉讼，被上诉人明确表示双方通过调解结案。上诉人当庭要求调取该案卷，但一审法院没有调取，没有查明双方就工程款结算是如何调解的。事实上，施工单位与被上诉人就上诉人审核的工程调解结案，说明施工单位与被上诉人对达成一致的工程款是认可的，这样的工程款势必大于上诉人的审核结果，被上诉人就应当代扣该工程造价审核追加费。3.从公平原则和诚实信用原则出发，上述合同约定应理解为上诉人对被上诉人要求支付工程造价审核追加费给予一个宽限期，即与施工单位结算完成时就应当支付该笔费用，而非一审认定的附条件。如果施工单位永远不确认，那么上诉人就永远拿不到该笔费用，这显然是荒唐的结论。

被上诉人余姚阳明温泉山庄实业有限公司在二审中答辩称：1.上诉人主张合同中关于工程造价审核追加费的支付约定是无效的，没有法律和事实的依据。2.施工单位与被上诉人的工程款结算并没有依据上诉人的审核结果。3.上诉人诉称的工程造价审核追加费594021元应由施工单位承担而不是由被上诉人承担。被上诉人仅承担代扣义务，但代扣条件并未成就。4.合同约定的付款条件并未成就，被上诉人无需承担付款义务。综上，上诉人诉称的工程造价审核追加费的付款主体并非被上诉人且付款的条件也并未成就，故此，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。

原审原告舟山恒诚工程管理咨询有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原审被告余姚阳明温泉山庄实业有限公司立即支付原审原告工程审核费人民币594021元；2.本案诉讼费由原审被告承担。

一审法院认定事实：2012年2月27日，舟山海诚工程造价咨询有限公司（咨询人）与余姚市阳明山庄实业有限公司（委托人）签订《建设工程造价咨询合同》一份，双方约定：委托人委托咨询人承担余姚阳明温泉山庄景观绿化工程建设工程（送审造价28622521元）竣工结算审核服务工作，根据承发包合同和相应的建设工程法律、法规、标准规范与定额、招投标文件、施（竣）工图纸及各项有效证明，审核工程造价；双方约定正常服务酬金根据《浙江物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》规定的办法计算标准收费，本项目送审造价28622521元，基本费按送审造价的0.13％收取，基本费为28622521元×0.13％=37209元，由委托人方支付；附加服务酬金、额外服务酬金已包含在正常服务酬金内，双方约定不再计收；咨询人在竣工结算审核过程中核增减的工程费用，计入核增减额内，按照《浙江物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》的标准向原编报单位（施工单位）收取工程造价审核追加费，该项费用经施工单位确认后委托人从原编报单位（施工单位）的工程款中代扣后支付给咨询人等。后舟山海诚工程造价咨询有限公司（注销）与原告舟山恒诚工程管理咨询有限公司合并；余姚市阳明山庄实业有限公司名称变更为余姚阳明温泉山庄实业有限公司。被告余姚阳明温泉山庄实业有限公司已支付原告舟山海诚工程造价咨询有限公司服务酬金156186元。

一审法院审理认为：依法成立的合同，自成立时生效，对当事人各方均有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告舟山恒诚工程管理咨询有限公司与被告余姚阳明温泉山庄实业有限公司签订《建设工程造价咨询合同》后，各方当事人应按照合同的约定履行自己的权利与义务。

本案中，原告舟山恒诚工程管理咨询有限公司起诉要求被告支付工程审核费（工程审核追加费）594021元。依据合同约定，被告余姚阳明温泉山庄实业有限公司委托原告方承担余姚阳明温泉山庄景观绿化工程的竣工结算审核服务工作，被告余姚阳明温泉山庄实业有限公司需支付正常服务酬金以及工程造价审核追加费；对于工程造价审核追加费，双方明确约定“咨询人在竣工结算审核过程中核增减的工程费用，计入核增减额内，按照《浙江物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》的标准向原编报单位（施工单位）收取工程收取造价审核追加费，该项费用经施工单位确认后委托人从原编报单位（施工单位）的工程款中代扣后支付给咨询人”，基于当事人之间的该约定，涉案的工程造价审核追加费必须经施工单位确认后，被告余姚阳明温泉山庄实业有限公司才能从施工单位的工程款中代扣后支付给原告方，现原告方未提交相应的证据以证明该费用已经过相应施工单位的确认，因此，本案中被告余姚阳明温泉山庄实业有限公司支付该工程造价审核追加费的条件尚未成就，且核增减的工程费用未经施工单位确认，相应的工程造价审核追加费是否应当支付以及费用多少亦无从核定，原告也没有提供相应的证据以证明被告方怠于向施工单位代扣该费用，故对原告舟山恒诚工程管理咨询有限公司的诉请该院难以支持，原告方可待施工单位确认后再行主张该项费用。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决:驳回原告舟山恒诚工程管理咨询有限公司的诉讼请求。本案案件受理费9740元，减半收取4870元，由原告舟山恒诚工程管理咨询有限公司承担。

二审期间，上诉人向本院提交了一份调查取证申请，要求调阅一审法院审理的（2017）浙0281民初1736号原告苏州园林营造产业股份有限公司与被告余姚阳明温泉山庄实业有限公司建设施工合同纠纷一案的全部诉讼材料，本院予以准许。在阅卷后，上诉人将该案中的如下材料提交本院作为证据：1.函，证明对上诉人7月3日出具的审计报告的回复。2.回复函，证明被上诉人对苏州园林营造工程有限公司的回复。3.律师函，证明咨询报告书的说明。4.回复，被上诉人在回复中称“审计结算由贵司……最终以三方明确的工程量结算”，说明被上诉人认可上诉人所作出的结算报告，并且被上诉人认为这份结算报告是客观、公正的。5.民事调解书，证明另案中被上诉人和苏州园林营造产业股份有限公司就相应的工程款进行了和解。被上诉人经质证认为，对上述证据的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议。这些函都可以印证被上诉人方一直都是严格按照双方之间签订的咨询合同中的要求，对于追加费的支付需要施工单位确认之后进行代付。根据被上诉人的函以及回函都可以明确看到施工单位苏州园林营造产业股份有限公司对于工程造价审核的结果是从来没有认可过的，因此被上诉人还是认为对于追加费这块没有经过施工单位确认，被上诉人无法履行代扣义务。被上诉人在最终调解结案的案件中实际支付的费用包括利息、违约金以及保证金的返还，并不是单纯的工程款。上诉人以被上诉人实际支付的款项大于审核的款项为由证明审核结果是公平、公正的，与事实情况不符。

本院经审查后认为，因被上诉人对上诉人提供的上述证据的真实性与合法性没有异议，本院对上述证据的真实性、合法性予以认定，上述证据能够证明被上诉人对上诉人提供的咨询报告予以认可，且被上诉人余姚阳明温泉山庄实业有限公司与案外人苏州园林营造产业股份有限公司已就相应的工程款达成了调解协议，被上诉人并未向苏州园林营造产业股份有限公司确认过工程造价审核追加费，也未从应付款项中代扣工程造价审核追加费。

二审经审理查明的事实除与一审认定的事实一致以外，另查明，在一审法院审理的（2017）浙0281民初1736号原告苏州园林营造产业股份有限公司与被告余姚阳明温泉山庄实业有限公司建设施工合同纠纷一案中，余姚阳明温泉山庄实业有限公司与苏州园林营造产业股份有限公司达成了调解协议，该案已经调解结案，被上诉人未向苏州园林营造产业股份有限公司确认过工程造价审核追加费，也未从应付款项中代扣工程造价审核追加费。

本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据上诉人舟山恒诚工程管理咨询有限公司与被上诉人余姚阳明温泉山庄实业有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》第三部分建设工程造价咨询合同专用条件第二十四条的约定，咨询人即上诉人舟山恒诚工程管理咨询有限公司在竣工结算审核过程中核增减的工程费用，计入核增减额内，按照《浙江物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》（浙价服[2009]84号）的标准向原编报单位（施工单位）收取工程造价审核追加费，该项费用经施工单位确认后委托人即被上诉人余姚阳明温泉山庄实业有限公司从原编报单位（施工单位）的工程款中代扣后支付给咨询人。二审中，上诉人根据该条约定要求被上诉人支付工程造价审核追加费，被上诉人则抗辩其仅负有代扣义务，且支付的条件尚未成就，无需支付该笔费用。

对此，本院认为，首先，行为人没有代理权，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。被上诉人没有提供证据证明其已从苏州园林营造产业股份有限公司取得代扣工程造价审核追加费的授权，亦即没有获得苏州园林营造产业股份有限公司的代理权，且至今未获苏州园林营造产业股份有限公司的追认。可见被上诉人所提出的代扣工程造价审核追加费的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

其次，在被上诉人没有代理权的情况下，上诉人与被上诉人签订的《建设工程造价咨询合同》中却约定需向原编报单位（施工单位）即苏州园林营造产业股份有限公司收取工程造价审核追加费，且需要在苏州园林营造产业股份有限公司确认后由被上诉人从工程款中代扣，但该约定没有取得苏州园林营造产业股份有限公司的认可，对其不发生法律效力。

再次，即便双方约定的工程造价审核追加费需要苏州园林营造产业股份有限公司确认这一条款属于附条件的民事行为，但被上诉人在（2017）浙0281民初1736号建设施工合同纠纷一案中并没有要求苏州园林营造产业股份有限公司予以确认该笔费用，反而根据上诉人制作的《工程造价咨询报告书》来核算工程款，之后双方在该案中达成了调解协议，被上诉人并已向苏州园林营造产业股份有限公司付清了全部款项，并未从工程款中代扣工程造价审核追加费，且被上诉人至今也未要求苏州园林营造工程有限公司予以确认该笔费用。实际上，根据上诉人提供的《工程造价咨询报告书》，上诉人已为被上诉人核减了部分工程款。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条的规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。据此，应认定被上诉人向上诉人支付工程造价审核追加费的条件已成就，被上诉人理应按约履行。

最后，根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程造价咨询合同》，被上诉人作为该合同的委托人系该合同的当事人，也是上诉人提供的《工程造价咨询报告书》的实际受益人。苏州园林营造产业股份有限公司并非该合同的当事人，也未认可将支付该笔工程造价审核追加费，被上诉人更没有取得代理权。根据合同相对性的原则，被上诉人应按约向上诉人支付相应的工程造价审核追加费。

至于工程造价审核追加费的核算，根据双方签订的《建设工程造价咨询合同》约定的收费标准，以及上诉人制作的《工程造价咨询报告书》确定的相关造价，经核算，工程造价审核追加费为594021元。

综上，上诉人舟山恒诚工程管理咨询有限公司的上诉请求成立，应予支持；根据上诉人舟山恒诚工程管理咨询有限公司在二审中提供的证据，对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销浙江省余姚市人民法院作出的（2017）浙0281民初7456号民事判决；

二、被上诉人余姚阳明温泉山庄实业有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付上诉人舟山恒诚工程管理咨询有限公司工程造价审核追加费594021元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

一审案件受理费9740元，减半收取4870元，余姚阳明温泉山庄实业有限公司承担；二审案件受理费9740元，由被上诉人余姚阳明温泉山庄实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　马金平

审判员　　沈路峰

审判员　　俞灵波

二〇一八年五月十七日

书记员　　陆　琼