某某与四川川恒建筑安装工程有限公司、唐荣建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）绵民终字第536号

上诉人（原审被告）：四川川恒建筑安装工程有限公司，住所地：绵阳市三台县。

法定代表人：何刚，公司总经理。

委托代理人：朱勇挺，四川科大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：唐荣，男，汉族，住绵阳市游仙区。

委托代理人：何玉成，四川科大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，四川省射洪县人，住绵阳市。

委托代理人：高凤玲，梓潼县潼城法律服务所法律工作者。

上诉人四川川恒建筑安装工程有限公司（简称四川川恒公司）、上诉人唐荣因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省梓潼县人民法院（2013）梓民初字第1132号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月28日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月21日开庭进行了审理。上诉人四川川恒公司的委托代理人朱勇挺、上诉人唐荣委托代理人何玉成与被上诉人***及委托代理人梁凤玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审查现有证据，能够确认现有事实：2009年7月7日，四川川恒公司通过招投标获得四川省梓潼县许州镇人民政府（简称许州镇政府）办公楼的灾后恢复重建工程（不含桩基础）。2009年7月17日，四川川恒公司授权唐荣前往许州镇政府办理工程合同签订事宜。2009年7月18日，唐荣（甲方）与***（乙方）签订《工程承包合同》，以自己为工程负责人的名义，将前述工程整体包给***施工。双方约定：工程内容为施工图纸设计方案中的全部工程项目（各分项工程）和该项目工程量清单中的全部工作内容，工程建设中所需人工、材料、机械、设备、安全生产及安全设施全部由乙方。承包方式为：甲方按建筑面积每平方米1080元包干向乙方支付工程款，材料及工程检测检验费由乙方承担，证件办理及相关税费由甲方负责。本项目建筑面积为3160平方米，若发生面积调整，则以实际面积进行结算，单价不变。若发生较大工程量的增减和较大材料的替换（差异在正负10﹪以上）以及可能发生的新增工程，双方另行商议。甲方负责工程与业主之间的审计和结算。2009年7月20日，四川川恒公司委托的唐荣与许州镇政府订立《建设工程施工合同》。在《建设工程施工合同》约定：工程内容为工程建筑面积及附属配套设施共计3156平方米；承包范围为主体结构、装饰工程、室外附属工程；合同价款为4505684.69元；发包方（注：指许州镇政府）向承包方（注：指四川川恒公司）承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。2009年7月30日，四川川恒公司与（甲方）唐荣（乙方）签订《项目经理目标管理责任书》约定唐荣为工程的第一责任人，工程由项目经理自筹资金组织施工，项目自负盈亏，风险自担等。同日，双方还签订《建筑施工安全生产目标责任书》。同年11月27日，四川川恒公司（甲方）与唐荣（乙方）签订《补充协议》约定工程由项目经理唐荣全权负管理责经营，出现任何事故或经济纠纷或欠任何单位、个人、民工工资概由唐荣负责。唐荣以四川川恒公司项目经理人的身份，全程参与了***施工建设，另还聘请周国成为施工管理员。***根据其与唐荣签订的《工程承包合同》组织工程建设施工，唐荣则根据许州镇政府拨付或结算工程价款的情况、其与***之间的合同约定以及***实际完成的工程量，向***支付工程价款，至2011年7月26日，唐荣累计向***付工程款3395480元。许州镇政府一直未对由***组织实施的工程建设活动持异议。

唐荣在***施工过程中除协助唐荣采购水泥外，还自行做了一层不锈钢防护栏安装、铁花门安装、走廊拉闸门拆除、门厅地弹门安装等工程，工程价款总计30312元。

***在建设过程中，完成了新增工程项目。所增加的工程项目包括：1、增加一至四层走廊吊顶、三层会议室吊顶、三层大办公室吊顶共670.72㎡；包梁共38.09㎡；3、玻璃固定窗改玻璃幕墙，共75.26㎡；4、增加一楼服务大厅服务台；5、增加室外篮球场硬化地面493㎡以及篮球场基础及钢筋；6、增加停车场地砖954.25㎡；7、室外增加硬化地砖地面706.07㎡；8、增加一层不锈钢防护栏178.92㎡；9、原设计木夹门变更防盗门219.03㎡。2010年1月20日，工程竣工并经验收合格。

梓潼县审计局委托成都恒沣建设项目管理有限公司作了竣工结算审核。2013年1月18日，成都恒沣建设项目管理有限公司作出成恒沣审（2013）3802号《竣工结算审核报告》认定：办公楼建筑面积为3161.84㎡；非增加项目的工程价款为3939168.69元；增加工程项目总价款为575778.45元，其中工程价款504532.19元；措施项目及税、费等项目的费用71246.26元。2013年1月28日，梓潼县审计局作出梓审投报（2013）106号《审计报告》载明：该项目合同金额为4505684.69元，工程结算送审金额为5286609.63元，审定结算造价4514947.14元，审减金额为771662.49元，审减率为14.60%。2013年8月28日，***以四川川恒公司、唐荣在工程竣工后拒不向其支付剩余工程价款为由，诉至一审法院，请求判决：1、四川川恒公司、唐荣支付工程价款1105684.69元和误工费、差旅费等费用8000元；并承担一切诉讼费用。

另查明：***、唐荣均不具有相应的建筑资质，唐荣未与四川川恒公司建立劳动关系。

一审诉讼中，***申请了保全，并交了4020元的财产保全费。

二审中，上诉人唐荣提供四川座标工程项目管理有限公司编制的《差额总价》载明：非增项目部分中标工程量与竣工结算审核工程量差额563135元。四川川恒公司对此无异议。***认为不是新证据，不予认可，自己是包干价，中标价是对方的约定。

以上事实，有当事人的陈述、中标通知书复印件、法人授权委托书复印件及介绍信复印件、《建设工程施工合同》复印件、《工程承包合同》复印件、许州镇政府证明、《项目经理目标管理责任书》复印件、工程款支付账目核对笔录、《建设工程竣工结算审核报告书》复印件、梓潼县审计局的梓审投报（2013）106号审计报告复印件、安装工程零星项目结算清单、本院（2013）梓民保字第98号民事裁定书等证据材料经庭审举证质证及庭后核实查证，并在卷佐证，足以认定。

原判认为：虽然四川川恒公司通过招投标取得涉案建设工程（不含桩基础），成为该工程的承包人，但其后来通过与非本单位人员，也就是与唐荣签订《项目经理目标管理责任书》的形式，将该工程实际交由唐荣，自己只是向唐荣收取一定管理费用的行为，实为许可唐荣以其名义承揽工程的行为，这显然违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定。唐荣以工程负责人名义与原告签订《工程承包合同》后，使涉案建设工程在不具任何施工资质条件的自然人之间整体转包的事实出现，而成为实际施工人的原告却又一直在借用被告四川川恒公司的资质施工。被告唐荣虽参与了部分工程建设，但工程量极小，不足以否定涉案工程被整体转包的性质。可见，原告和二被告违反了“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书”的法律规定；违反了“禁止将全部建筑工程转包给他人”的法律规定；违反了“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的法律规定。综上，涉案工程从被告四川川恒公司到被告唐荣手中，然后再转到原告面前，实属被告四川川恒公司自身管理过错所导致的非法转包。因此，原告和被告唐荣为达非法转包目的所签订的《工程承包合同》依法应属无效合同，所实施的非法转包行为依法应属无效行为。

虽本案原告和被告唐荣所签订的合同和所实施的非法转包行为均无效，但该工程已竣工验收合格，且未造成严重后果，故对非增加部分工程的未结算工程价款，宜继续按原告与被告唐荣为实施非法转包所签订的《工程承包合同》约定的计价方式计算。根据原告与被告唐荣在合同中约定的工程价款计算标准、计算方法以及各方均认可的审核建筑面积3161.84㎡，原告应得的非增加部分工程的总价款应为3414787.20元。扣减被告唐荣已经支付给原告3395480元，原告还应领取19307.20元。

送审金额被审增或审减，是审核机构根据施工当时的材料市场价格、人工工资水平以及分项工程的量的大小等因素，对工程造价作出的认定，不能与工程项目的增减相混淆。另根据原告与被告唐荣所签《工程承包合同》的第二条，工程量的增减与新增工程亦不完全属于同一概念。因此，对被告唐荣关于送审金额的审增和审减相抵已体现出工程量无增减，原告主张不应支持的辩称理由，不予采信。结合审核、审计报告看，在涉案工程的施工过程中确实新增了工程项目。虽于施工中出现了新增工程项目，但原告和被告唐荣并未通过书面形式明确约定增加工程项目的价款结算标准和结算方式等内容。因此，本院在处理本案纠纷时，即在原告和被告唐荣之间分配增加工程项目的价款时，应在审计认定的增加工程项目总价款575778.45元的基础上，综合考量原告仍是实际施工人、所增加工程项目的措施项目及税费、被告唐荣要承担管理员工资支付和证件办理义务及相关税费缴纳义务等情形。亦只有这样，才符合公平原则。据此，本院酌情确定原告应收取的新增工程项目价款为450000元，较为符合客观实际。原告对一层不锈钢防护栏安装、铁花门安装、走廊拉闸门拆除、门厅地弹门安装等工程由被告唐荣自己独立完成的事实不持异议，被告唐荣所报总造价30312元在审核认定范围内，均是本院认定该事实的基础。当然，对被告唐荣为做上述工程所产生的30312元工程价款，理应从向原告支付的工程价款中扣减出。原告要求被告支付其余工程价款的主张无事实依据，不予支持。原告提供的证明因索要工程价款产生了8000元的误工费、差旅费的证据，并不确实充分，故在本案中对该事实不予认定。被告唐荣辩称自己在工程建设过程中出资购买过电缆，却没提供出确实充分的证据证明，不予采信。由于原告在实现从被告唐荣处领取工程价款时，必须以被告四川川恒公司与梓潼县许州镇政府的工程价款结算与支付为基础，故原告要求被告四川川恒公司与被告唐荣共同承担工程价款支付义务的请求，应予以支持。因难以在本案中确定材料价款、人工工资等建设成本总额和利润各自在工程价款中所占的份额，即难以查明各当事人的非法所得（获利金额），故不宜在本案中采取收缴制裁措施。本案当事人因违法转包所产生的成本，不属于法律应当保护的范围，故本院在处理本案时理应不予考虑。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，遂判决：一、限被告四川川恒建筑安装工程有限公司和被告唐荣共同于本判决生效后十五日内向原告***支付工程价款438995.20元（已扣减出被告唐荣的30312元）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。若被告四川川恒建筑安装工程有限公司、唐荣未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14751元，减半收取7375.50元，保全费4020元，共计11395.50元，由原告***负担3300元，由二被告共同负担8095.50元。

宣判后，四川川恒公司、唐荣不服判决，向本院提出上诉称：原判决认定事实错误，错误地适用法律。本案工程在实际施工过程中，减少工程量与增加工程量已经基本持平，没有实质的变化。唐荣与***签订《工程承包合同》约定发生正负10%的工程量增减就不再适用原合同单价。工程中标时的工程价款4505684.69元，审计非增项目价款3939168.69元，减少了566516元，占中标价款和审计价款12.5%、14.38%，工程量已发生超过10%的变化，按照合同约定支付价款的前提条件已发生变化，却依然判决上诉人按照合同约定标准支付工程款，并支付新增项目价款575778.45元。工程量已发生超过10%的变化，唐荣与***亦没有另行商议工程价款的结算，上诉人认为将减少项目与新增项目分别计算，即非增工程项目价款为按原单价计算价款后减去未履行的部分价款。另外，唐荣已支付工程款为3460480元，另有电缆线5925元未认定。唐荣已超付***工程款，四川川恒公司在本案中没有违法行为，四川川恒公司不应承担责任。请求撤销原判决，驳回***对上诉人的诉讼请求。

被上诉人***答辩称：原判决认定事实清楚，请求维持原判决。

本院认为：双方对本案以下事实无异议，本院予以确认，即经成都恒沣建设项目管理有限公司作出成恒沣审（2013）3802号《竣工结算审核报告》认定：办公楼建筑面积为3161.84㎡；非增加项目的工程价款为3939168.69元；增加工程项目总价款为575778.45元，其中工程价款504532.19元；措施项目及税、费等项目的费用71246.26元。本案系实际施工人***主张工程价款。四川川恒公司承包本案工程后以《项目经理目标管理责任书》、《补充协议》的方式约定由唐荣为项目负责人，项目由唐荣经营，自负盈亏，风险自担。唐荣以工程负责人的身份将工程转包给不具备工程施工资质的***，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，唐荣与***签订的《工程承包合同》应属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，根据唐荣与***《工程承包合同》的约定，工程价款分为两部分，即按每平方米1080元计算的包干价款和工程量的增减、较大材料的替换、新增工程的工程价款。***请求按照《工程承包合同》的约定支付工程价款的请求应当获得支持，即按照每平方米1080元计算工程价款为3414787.20元。双方争执的问题是：1.工程量的增减、较大材料的替换、新增工程部分的工程价款。唐荣与***在《工程承包合同》中约定“若发生较大工程量的增减和较大材料的替换（差异在正负10﹪以上）以及可能发生的新增工程，双方另行商议”。新增工程的工程价款经成都恒沣建设项目管理有限公司认定为新增工程项目总价款为575778.45元，其中工程价款504532.19元；措施项目及税、费等项目的费用71246.26元。一审判决酌定扣除税费等部分后***实际应得工程价款450000元，双方对此未提出异议，本院予以确认。上诉人主张用审计非增加项目的工程价款3939168.69元与其与许州镇政府约定的工程价款中标价4505684.69元比较减少了566516元，超过了10%，应从工程价款3414787.20元减去566516元。工程价款中标价4505684.69元是四川川恒公司与许州镇政府间的约定工程价款，工程包干部分价款3414787.20元是唐荣与***间的约定，因此，上诉人的主张不符合双方的约定，亦没有法律依据；同时，审计非增加项目的工程价款为3939168.69元，与按照唐荣与***在《工程承包合同》的约定计算的非增加项目的工程价款3414787.20元（按每平方米1080元计算），增加了524381.49元，***作为工程的实际施工人，主张工程价款3414787.20元不损害上诉人的利益。因此，上诉人主张不能成立。2.四川川恒公司应否承担责任。四川川恒公司是工程项目的承包人，以唐荣为工程项目的负责人，唐荣将工程违法转包给***，四川川恒公司对此存在过错，原判决四川川恒公司与唐荣共同给付***工程款，符合法律规定。3.已付工程款是否为3460480元和电缆线5925元是否未认定。上诉人未就其主张支付工程款3460480元和电缆线款5925元提供充分证据予以证实，其主张依法不能成立。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件审理费7885元，由四川川恒建筑安装工程有限公司、唐荣承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　伍　静

代理审判员　　胡义昕

代理审判员　　廖小军

二〇一四年七月七日

书　记　员　　陈珂羽