中铁十八局集团第三工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民事案件判决书

（2021）津03民终3154号

上诉人中铁十八局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十八局第三工程公司）因与被上诉人刘仁起、河北省青县建工工程有限公司（以下简称青县建工公司），原审被告天津生态城环保有限公司（以下简称生态城环保公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初3319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中铁十八局第三工程公司上诉请求:撤销一审判决,依法驳回刘仁起的一审诉讼请求。

刘仁起辩称，不同意中铁十八局第三工程公司的全部上诉请求，请求依法驳回上诉，维持一审判决。事实和理由：首先关于青县建工公司的代理人身份问题，根据民事诉讼法的规定，有证据证实青县建工公司的代理人是青县建工公司的工作人员，符合委托代理人的条件。因此青县建工公司的代理人的身份是符合法律规定的。第二，关于中铁十八局第三工程公司提到的第9页末段所说的证明，这份证明是刘仁起的证据四，在一审庭审当中已经质证，中铁十八局第三工程公司的理由是缺乏依据的。再有关于其陈述的青县建工公司的陈述与庭审记录不一致等内容，内容是一致的，而且青县建工公司的陈述与中铁十八局第三工程公司的部分陈述也能够相互印证。关于中铁十八局第三工程公司提到的一审法院杜撰内容的陈述，一审判决当中提到的是中铁十八局第三工程公司和青县建工公司进行过对账，并没有直接说中铁十八局第三工程公司和刘仁起进行过对账。关于刘仁起的实际施工人身份问题，经一审法院庭审查明以及青县建工公司的确认，能够证实刘仁起借用有资质的青县建工公司的资质承揽工程，也认定了合同无效，刘仁起的实际施工人身份是确定的。关于开具发票问题，合同当中有关于开具发票的相关约定，但是该合同因为刘仁起的介绍行为而无效，并且该约定属于支付进度款的约定，而本案诉争的款项系双方结算完毕之后的结算款，因此不适用关于先开票后付款的约定。 青县建工公司辩称，不同意中铁十八局第三工程公司的上诉请求。

事实和理由：一、一审判决程序违法。1、青县建工公司代理人是否是青县建工公司职工身份没有进行核实,无法确定其是符合法律规定的代理人。其补充提交的劳动合同是天津市所使用的劳动合同,青县建工公司住所地在河北省且合同印章用手一搓向外扩散,明显合同系为诉讼制作的,中铁十八局第三工程公司要求其出示社保证明,被一审法官拒绝。2、一审判决书第9页末段所说的证明,在庭审中未出现,一审判决作为了判决证据。3、一审主审法官开庭时代理青县建工公司代理人陈述,且其要求书记员记录的内容与青县建工公司代理人表述不一致。中铁十八局第三工程公司要求其回避,应当回避。二、一审判决认定事实不清,无法认定刘仁起是实际施工人。1、一审判决第4页青县建工公司述称内容与一审庭审不符。青县建工公司代理人所说为:“他是会计,负责记账交税。只是在问及对下工程款是公司付的还是刘仁起付的时,才称其他事情不清楚,工程是刘仁起负责的,刘仁起起诉要工程款没意见。”2、一审判决书第9页第二段的内容是一审法院杜撰的。中铁十八局第三工程公司从没有与刘仁起对过账,只与青县建工公司确认过（以上两点从庭审录像中可以确认）。3、一审庭审中刘仁起有证人出庭且有书面证人证言称刘仁起是实际施工人,证人对实际施工人的含义不清楚,只是强调刘仁起负责施工。证人自称的身份是涉案工程的部分工程承包人。一审判决只字未提，证人真实身份是青县建工公司施工现场指定的工作人员。4、刘仁起是中铁十八局第三工程公司与青县建工公司专业分包合同中指定的负责人,有授权委托书为证,负责涉及施工签字是其代理权限,且其最后一份签字证据（一审判决第7、8页）也是作为青县建工公司的代理人签署的。不能以其管理施工、施工过程签字认定刘仁起为实际施工人。三、一审判决违反法律规定。1、违反民法典第7条诚信原则。刘仁起是青县建工公司合同负责人,近8,000,000元工程款均支付给了青县建工公司,青县建工公司应承担起合同的权利义务,不能仅仅因为中铁十八局第三工程公司在其要求结算尾款时多次提出先出具合同约定的增值税发票而违背诚实信用原则,找出一个人当原告规避合同义务。一审判决支持了青县建工公司，违反诚实信用原则。2、违反民法典第6条公平原则。一审判决直接支付工程款,不仅合同约定、会议纪要约定的生态城环保公司付款为中铁十八局第三工程公司付款的前提被否定,而且合同约定中铁十八局第三工程公司支付工程款先履行抗辩权，即先行开具增值税发票后付款的权利也被剥夺了。这点不仅仅对中铁十八局第三工程公司不公平,而且使国家税收受损,损害国家利益。四、一审判决适用法律错误。挂靠与实际施工人是两个不同的法律范畴,被挂靠单位依然是合同主体,实际施工人是新设的超越合同相对性的法律主体,一审判决书故意将二者混为一谈进行论述。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条确立了实际施工人,该条与原司法解释二第24条内容一致,最高院民一庭在对第24条理解与适用中非常明确指出挂靠不适用实际施工人的规定。一审判决引用了挂靠条款却将刘仁起认定为实际施工人显然是错误的。

一审法院认为，本案的核心争议焦点为：1．刘仁起是否系涉案工程的实际施工人，能够以自己的名义向中铁十八局第三工程公司主张欠付工程款；2．中铁十八局第三工程公司欠付工程款的付款条件是否成就；3．生态城环保公司应否在欠付中铁十八局第三工程公司工程款范围内对刘仁起主张的欠付工程款承担给付责任。 刘仁起是否系涉案工程的实际施工人，能够以自己的名义向中铁十八局第三工程公司主张欠付工程款一节。本案中，刘仁起提供的证据能够初步证实，其系借用青县建工公司的资质以青县建工公司的名义与中铁十八局第三工程公司就案涉工程签订了《专业分包合同》，涉案工程由其实际负责组织施工、结算等事宜。青县建工公司对刘仁起作为实际施工人的身份亦表示认可，认可刘仁起以自己的名义主张剩余欠付工程款。虽然刘仁起以青县建工公司的名义承揽案涉工程，但刘仁起作为借用资质的实际施工人，其与中铁十八局第三工程公司之间就涉案工程项目产生了实质性的法律关系，双方当事人之间会基于此种法律关系产生债法上的请求权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。虽然涉案《专业分包合同》无效，但因刘仁起在涉案工程的施工过程中经与发包单位、总包单位协商一致存在中途撤场，在无证据证明涉案工程存在质量问题的情况下，刘仁起作为实际施工人直接向中铁十八局第三工程公司请求参照合同约定支付工程价款，具有法律和法理依据，对中铁十八局第三工程公司、生态城环保公司辩称刘仁起并非实际施工人、主体不适格的抗辩意见，一审法院不予采信。 关于中铁十八局第三工程公司就涉案工程欠付工程款的付款条件是否成就一节。一审庭审中，刘仁起、青县建工公司与中铁十八局第三工程公司均确认涉案工程于2020年6月30日进行了结算，结算工程款数额为8,436,008元，中铁十八局第三工程公司已支付工程款数额为7,942,060.61元，未支付工程款数额为493,947.39元。中铁十八局第三工程公司抗辩称，根据涉案合同第十一条的约定，应先由青县建工公司出具相应增值税发票，再由中铁十八局第三工程公司支付相应工程款，故在青县建工公司未出具相应增值税发票的情况下，其不应支付相应欠付工程款。一审法院对中铁十八局第三工程公司抗辩主张不予支持，理由如下：一、如前所论，因涉案《专业分包合同》系刘仁起借用青县建工公司的资质与中铁十八局第三工程公司签订，涉案《专业分包合同》无效，故中铁十八局第三工程公司抗辩所依据的上述合同条款亦无效；二、退一步讲，即使参照上述合同条款，因该条款系关于工程进度款的约定，而非结算工程款的约定，并不适用本案的上述情形；三、刘仁起的增值税开票义务与中铁十八局第三工程公司的支付工程款义务明显不对等，中铁十八局第三工程公司不能以未开增值税发票为由拒付工程款。中铁十八局第三工程公司抗辩称，根据涉案合同第十三条的约定，涉案工程的保修期为2年，涉案工程系于2019年9月10日左右完工，现保修期尚未届满，占全部工程款5%的质量保证金尚不满足支付条件。根据刘仁起提供的涉案多方当事人参会的2018年7月23日《会议纪要》，刘仁起在涉案工程中确实存在中途撤场的情况。《会议纪要》载明：“1．……会议确定待生态城环保公司支付相应工程款后，中铁十八局第三工程公司分三次支付前分包单位青县建工公司工程费用，第一次支付4,000,000元，第二次于8月31日前支付3,000,000元，第三次于2018年9月30日前支付青县建工公司工程的剩余尾款。2．青县建工公司收到第一次支付款或有保证的等值价券后1小时内完成撤场，不能再对该项目造成任何不利影响，否则后续付款将暂不予支付。”结合中铁十八局第三工程公司已支付工程款7,942,060.61元且刘仁起已经撤场的事实，故刘仁起至迟于2018年8月31日前已经完成撤场。因刘仁起、中铁十八局第三工程公司均未举证证明刘仁起准确的撤场时间，一审法院酌定其撤场时间为2018年8月30日，故刘仁起完工工程的质保期应从撤场之日的次日即2018年8月31日起算，至2020年8月30日止，涉案工程2年的质保期现已经届满，故一审法院对中铁十八局第三工程公司的该项抗辩主张不予支持。综上，中铁十八局第三工程公司欠付刘仁起的493,947.39元工程款付款条件现已成就，刘仁起请求中铁十八局第三工程公司支付上述欠付工程款，于法有据，一审法院予以支持。 关于刘仁起请求支付欠付工程款利息一节。中铁十八局第三工程公司欠付刘仁起工程款，应依法支付欠付工程款利息，其利息支付计算方式为：利息以72,146.99元（493,947.39元-8,436,008元×5%）为基数，自2020年7月1日起至2020年8月30日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；以493,947.39元为基数，自2020年8月31日至中铁十八局第三工程公司实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。对于刘仁起主张的欠付工程款利息超过上述部分，一审法院不予支持。 关于生态城环保公司应否在欠付中铁十八局第三工程公司工程款范围内对刘仁起主张的欠付工程款承担给付责任一节。因生态城环保公司与中铁十八局第三工程公司签订的《天津市建设工程施工合同》明确约定，合同价款最终以政府审计结算为准，在生态城环保公司已向中铁十八局第三工程公司支付部分工程款，且涉案项目现在政府审计尚未结束的情况下，现在不足以判断生态城环保公司是否存在欠付工程款的情况，故一审法院对刘仁起的该项请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘仁起支付工程款493,947.39元及利息（利息以72,146.99元为基数，自2020年7月1日起至2020年8月30日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；以493,947.39元为基数，自2020年8月31日至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；二、驳回原告刘仁起的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费4,415元，保全费2,981元，均由被告中铁十八局集团第三工程有限公司负担（原告已预交，被告中铁十八局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。” 二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为一审法院是否存在程序违法事项及刘仁起是否是主张案涉工程工程款的适格主体，中铁十八局第三工程公司是否应当支付案涉工程工程款。对此，中铁十八局第三工程公司上诉主张一审法院存在程序违法事项，经本院审查，一审法院审理程序合法，并无中铁十八局第三工程公司所主张的程序违法事项，对其该项上诉主张，本院不予支持。其次，中铁十八局第三工程公司上诉主张刘仁起并非本案实际施工人，刘仁起为青县建工公司的委托代理人，其行为为职务行为。对此，刘仁起一审期间提交青县建工公司出具的证明等证据，结合青县建工公司的自认和一审法院查明的事实，能够认定刘仁起系主张本案案涉工程工程款的适格主体，中铁十八局第三工程公司虽不予认可，但两审期间其未能提交充分证据证实上述主张，故对其该项上诉主张，本院亦不予支持。最后，关于中铁十八局第三工程公司是否应当支付案涉工程工程款问题，一审期间各方当事人已经确认本案欠付工程款数额，中铁十八局第三工程公司主张应由青县建工公司先行开具发票及生态城环保公司支付工程款后再行支付本案工程款，对此，一审法院已作详尽论述，本院不再赘述。对一审法院该项认定，本院予以支持，中铁十八局第三工程公司的上述两项主张不能作出拒付工程款的抗辩，对其该项上诉主张，本院不予支持。中铁十八局第三工程公司可就发票、工程款问题与刘仁起、青县建工公司、生态城环保公司等据实另行解决。 综上所述，中铁十八局第三工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,830元，由上诉人中铁十八局集团第三工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　李　权 审判员　阎　涛 审判员　李兴明

法官助理武冬馨 书记员高志扬