深圳市大鹏园林生态建设有限公司、***劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤04民终2949号

上诉人（原审被告）：深圳市大鹏园林生态建设有限公司，住所地：广东省深圳市福田区。

法定代表人：王大鹏。

委托诉讼代理人：焦春闪，广东海利律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年9月18日出生，汉族，住海南省澄迈县。

委托代理人：万景发，广东显德律师事务所律师。

上诉人深圳市大鹏园林生态建设有限公司（以下简称大鹏园林公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2016）粤0403民初1709号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：***于2013年2月10日入职珠海市绿怡居园艺工程有限公司（以下简称绿怡居园艺公司），任修剪工。后于2014年10月份转至大鹏园林公司处工作，并于2014年10月1日与大鹏园林公司签订了书面劳动合同，合同期限为一年，期满后又签订了为期半年的劳动合同书，合同约定月工资为2200元。2016年3月7日，大鹏园林公司向***发出《关于员工***无故旷工的通报》，以***于2016年3月2日上午、3月4日上午、3月5日、3月7日没有向该项目主管办理任何请假手续的情况下，无故旷工缺岗，严重违反公司相关规章管理制度为由予以开除处置。***于2016年4月1日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委在审理后作出珠斗劳仲裁终字[2016]第229号仲裁裁决,裁决大鹏园林公司向***支付2015年度未休年休假工资883.68元，并驳回***其他仲裁请求。***不服，向本院提起本案诉讼，提出上述诉讼请求。

另，根据***提交的中国农业银行银行卡交易明细清单，原审法院认定***离职前十二个月的平均工资为2651.03元。

原审法院认为：本案争议的焦点问题是：1.大鹏园林公司是否违法与***解除劳动合同；2.大鹏园林公司是否应支付2015年年终奖2651元。3.大鹏园林公司是否应对付***未休年假工资883元。对以上问题，原审法院评析如下：

一、关于大鹏园林公司是否违法解除劳动合同的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案中，大鹏园林公司应当举证证明其解除劳动合同的事实和法律依据，否则应当承担不利后果。

大鹏园林公司主张解除劳动合同的事实与理由是：***于2016年3月2日上午、3月4日上午、3月5日、3月7日没有向该项目主管办理任何请假手续的情况下，无故旷工缺岗，严重违反公司相关规章管理制度，视为当事人自动离职并予以开除处置。首先对于***是否于2016年3月2日上午、3月4日上午、3月5日、3月7日旷工的问题。大鹏园林公司对此提交2016年3月2日、3月4日、3月5日的《关于员工无故旷工的通报》、3月7日《关于员工***无故旷工的通报》以及《2016年3月员工考勤表》复印件予以佐证。***对上述证据不予认可，表示仅收到3月7日下发的通报，并表示***并未旷工，3月2日、7日均正常上班，4日、5日是向公司反映情况，且5日应上半天班，大鹏园林公司提交的《2016年3月员工考勤表》是自行制作。原审法院认为，大鹏园林公司逾期未能提交《2016年3月员工考勤表》原件，而大鹏园林公司提交的复印件未加盖公章、无制表人签名、存在涂改痕，***否认上述日期有旷工行为，因此原审法院对大鹏园林公司提交的《2016年3月员工考勤表》的证明力不予认可，大鹏园林公司称***于2016年3月2日上午、3月4日上午、3月5日、3月7日旷工，缺乏事实依据，原审法院不予支持。其次，***的行为是否严重违反公司规章管理制度。根据大鹏园林公司提交的《深圳市大鹏园林生态建设有限公司规章制度》，其中考勤规定部分第5条规定“连续旷工三天，或一个月累计旷工三天者为自动离职，即予除名”，根据上文分析，大鹏园林公司未能举证证明***存在旷工三天的行为，且未能提交***已收到三次书面警告通报的证据，因此大鹏园林公司以此主张***严重违反公司规章管理缺乏依据。此外，大鹏园林公司未能举证证明上述规章管理制度是经过民主程序制定且已向劳动者公示，因此大鹏园林公司主张***违反《深圳市大鹏园林生态建设有限公司规章制度》应予解除劳动合同，原审法院不予支持。综合以上因素，原审法院认为，大鹏园林公司解除与***的劳动关系属于非法解除，应当承担支付赔偿金的法律责任。

关于大鹏园林公司应支付赔偿金的计算问题。本案中，大鹏园林公司与绿怡居园艺公司于2014年12月10日签订《里维埃拉一期锦绣荣城绿化养护管理承包合同》，其中第7条第7.2.12点约定“甲方（即绿怡居园艺公司，下同）原有的养护工人移交给乙方（即大鹏园林公司，下同），乙方须立即与甲方原有的养护工人签订劳动合同，且在一年内不得无故随意解雇甲方原有的养护工人；并保证甲方原有的养护工人工资待遇不降低”。***称绿怡居园艺公司以所有员工以后一切由大鹏园林公司承担为由，打印好辞职报告让大鹏园林公司接收的员工签名，没有做任何补偿后***与大鹏园林公司签订劳动合同，***要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”的规定，***要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，原审法院予以支持。***在绿怡居园艺公司工作44个月，在大鹏园林公司处工作17个月，合计61个月，***离职前12个月平均工资为2651.03元，赔偿金为29161.33元（2651.03元×5.5个月×2倍），***要求的28703.51元未超出上述范围，原审法院予以支持。

二、关于大鹏园林公司是否应支付2015年年终奖2609.41元的问题。***诉称，绿怡居园艺公司从成立至今都给予员工年终奖（即一个月工资），且大鹏园林公司从绿怡居园艺公司承接工人时承诺不降低待遇，因此要求大鹏园林公司支付2015年年终奖2609.41元。大鹏园林公司辩称年终奖的发放是各个公司根据自身盈利情况年底向员工发放的奖金。2016年2月4日，该公司根据实际情况支付给***年终奖500元。原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，***主张大鹏园林公司应支付2015年年终奖必须提供证据证明双方存在年终奖的约定。但***与大鹏园林公司签订的《劳动合同》以及大鹏园林公司与绿怡居园艺公司签订的《里维埃拉一期锦绣荣城绿化养护管理承包合同》均未对此进行明确约定，因此***要求大鹏园林公司支付2015年年终奖缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

三、关于大鹏园林公司是否应支付原告未休年假工资883元的问题。因大鹏园林公司对***考勤负有管理义务，大鹏园林公司未能举证证明***已休及未休年休假的情况，原审法院对***主张未休年休假的事实予以采信，大鹏园林公司应向***支付2015年度未休年休假工资：2200元÷21.75×5天×2倍=1011.5元，***要求883元未超出实际年休假工资数额，原审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，原审法院判决如下：一、大鹏园林公司于判决生效之日起五日内向***支付经济赔偿金28703.51元；二、大鹏园林公司于判决生效之日起五日内向***支付2015年度未休年休假工资883元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（***已预交），由大鹏园林公司负担。

一审判决后，大鹏园林公司不服，向本院提起上诉，请求：一、改判大鹏园林公司无需支付***经济赔偿金28703.51元；二、改判大鹏园林公司无需支付***未休年假工资883元；三、由***承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、本案系劳务合同纠纷而非劳动合同纠纷。2014年***入职时，已经办理退休，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”二、原审认定大鹏园林公司的规章制度未经民主程序且未向劳动者公示，对大鹏园林公司的规章制度不予认可，没有根据。本案2016年3月2日、3月4日、3月5日、3月7日***煽动并与其他工人，在没有向项目主管请假的情况下，无故缺岗，与其他工人到世荣物业管理处滋事，经通告批评不悔改，已经违反了大鹏园林公司的规章制度并且已经违反了劳动合同的约定。劳动合同第九条第四款第2项约定，严重违反大鹏园林公司的劳动制度和劳动纪律：即3.上班期间从事非工作范围内的活动，经两次批评教育不悔改的；5.煽动其他员工聚集闹事的，一个月内旷工超过3天的，大鹏园林公司可以解除劳动合同。对该条款，双方均没有异议。三、***也认可三天旷工的事实。根据***提供的工资单，***每月工资为2200元，而其实际收取的2016年2－3月工资为2863.75元，岗位工资2200元+社保费339.75元+284元（284元为3月实际工资），2016年3月1日至7日共7天，***仅收到四天的工资，而其他3天没有收到工资，***并没有异议，也表明***认可其旷工3天的事实，***旷工的理由是争取所谓的年底奖金，但双方没有任何与奖金相关的约定，***的行为明显为聚集闹事且属于旷工，而且大鹏园林公司有考勤表予以佐证。四、大鹏园林公司与案外人签订的《里维埃拉一期锦绣荣城绿化养护管理承包合同》，合同期限为2014年10月1日－2014年12月31日，该份合同并没有承继案外人绿怡居园艺公司的义务，所有的用工均为新的程序，因为***所处的工作地点和场所与原审法院认定的工作地点和场所均不符合。重要的是，没有证据显示***与绿怡居园艺公司有劳动关系。另，***是向绿怡居园艺公司递交了辞职报告，根据劳动合同法，如劳动者主动提出辞职，劳动者无权从用人单位获取经济赔偿金。绿怡居园艺公司与大鹏园林公司并无关联，且无证据证明绿怡居园艺公司和大鹏园林公司有工作安排，具体的劳动关系应该是先结束前一个劳动关系再有另一个劳动关系。原审将本应计算在绿怡居园艺公司名下的用工期限强加到大鹏园林公司，无事实依据和法律依据。

针对大鹏园林公司的上诉，被上诉人***答辩称：一、双方为劳动关系，并非劳务关系。***1956年9月18日出生，2014年显然未达到法定退休年龄，甚至在发生争议的2016年3月仍未达到。如何办理退休手续？二、一审法院查明大鹏园林公司的规章制度未经民主程序制定且未向劳动者公示，是客观事实。且即使大鹏园林公司的规章制度有效，其亦无法证明***在一个月内旷工超过三天的事实，因为该事实根本不存在。即使按大鹏园林公司的通报中说法，***的旷工时间也没有三天。三、***从来没有认可旷工三天的事实，大鹏园林公司自认少发的三天工资，应予补发。***在收到大鹏园林公司在2016年3月7日发出的所谓旷工通报后，当天即到劳动部门投诉，并于2016年4月7日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，并未知道、也没想到大鹏园林公司居然会克扣工资，并非对旷工事实的认可。四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依劳动合同第三十八规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予以支持”。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非本人原因从原用人单位安排到新用人音准”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……的规定。大鹏园林公司在计算违法解除劳动合同赔偿金时应将***在原用人单位的工作年限计算在内。

经审查，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为：一、关于大鹏园林公司是否违法解除劳动合同的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。根据上述规定，大鹏园林公司应对其合法解除劳动的事实承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，大鹏园林公司主张因***于2016年3月2日上午、3月4日上午、3月5日、3月7日无故旷工缺岗，严重违反公司相关规章管理制度，视为自动离职并予以开除处置。对此，大鹏园林公司提交的通报和考勤表均为大鹏园林公司单方制作，并无***的签名确认，***对此亦不予认可，且***亦提交了一份与大鹏园林公司不一致的考勤表。据此，原审法院认为通报和考勤表的证明力不足，不予认可，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。大鹏园林公司未能就其是合法解除劳动合同的事实举证证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院认定大鹏园林公司违法解除劳动合同，符合法律法律，本院予以维持。至于大鹏园林公司上诉主张因***在入职时已经办理退休，因此与***之间是劳务关系。本院认为，***于1956年9月18日出生，至2014年双方签订劳动合同时并未达到退休年龄，大鹏园林公司并未举证证明***已享受养老保险待遇或领取退休金，***对此亦不予认可，本院不予采信。

二、关于赔偿金的计算问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，大鹏园林公司与绿怡居园艺公司于2014年12月10日签订《里维埃拉一期锦绣荣城绿化养护管理承包合同》，其中第7条第7.2.12点约定“甲方（即绿怡居园艺公司）原有的养护工人移交给乙方（即大鹏园林公司），乙方须立即与甲方原有的养护工人签订劳动合同，且在一年内不得无故随意解雇甲方原有的养护工人；并保证甲方原有的养护工人工资待遇不降低”。可见，大鹏园林公司因承接了绿怡居园艺公司原锦绣荣城的绿化养护合同一并承接了绿怡居园艺公司原有的养护工人，***从绿怡居园艺公司被安排至大鹏园林公司并非***的原因，据此，***要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，符合法律规定，原审法院对此认定无误，本院予以维持。

三、关于未休年休假工资问题。因大鹏园林公司对***考勤负有管理义务，大鹏园林公司未能举证证明***已休年休假，原审法院采信***的主张，并无不当，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。大鹏园林公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由大鹏园林公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谭炜杰

审　判　员　　李　灵

代理审判员　　黄汉源

二〇一六年十二月二十七日

书　记　员　　梁煜平