安徽省建科建设监理有限公司、中国电信股份有限公司池州分公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖17民终559号 上诉人（一审原告）：安徽省建科建设监理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区山湖路567号，统一社会信用代码91340000723314521C。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，安徽典兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽典兴律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国电信股份有限公司池州分公司，住所地安徽省池州市长江中路126号，统一社会信用代码91341700756811006X。 负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽天贵律师事务所律师。 上诉人安徽省建科建设监理有限公司（以下简称建科公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司池州分公司（以下简称电信池州分公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初4641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，依法进行不开庭审理。本案现已审理终结。 建科公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2．一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1．上诉人与被上诉人签订的两份《建设工程监理合同》，均对正常工作酬金、正常工作酬金增加额等事项进行了明确约定，只需结合案涉项目的施工结算审计报告，便可核算出申请人主张的监理费，根本不涉及到监理费结算审计的问题。2．一审法院向上诉人送达书面《通知书》，要求上诉人提交监理费审计的司法鉴定申请，明显错误。本案不涉及监理费审计问题。但是，上诉人为了便于一审判决，于是申请人民法院依法委托专业机构对超合同价的监理费增加金额进行核算。上诉人申请的是核算，而不是审计。3．一审法院在收到上诉人的申请后，依法启动了委托鉴定程序，并且由一审法院内设的鉴定科室具体负责。然而后期，一审法院内设的鉴定科室的法官，明确向上诉人说明，此案件根本不涉及监理费审计问题，只需要被上诉人提供案涉项目的施工结算审计报告，并结合《建设工程监理合同》第三部分专用条件第6条第6.2.5款约定的计算公式，便可以计算出上诉人所主张的案涉项目的正常工作酬金增加额，从而核算出申请人主张的监理费，至于被上诉人提出的罚款等事宜，应当由被上诉人提供证据，由法院进行认定。上诉人正是基于上述事实，并特意将上述事实才撤回了申请。与此同时，被上诉人就案涉项目委托鉴定机构作出的施工结算审计报告，是本案重要的书证，是上诉人主张监理费的重要依据。然而被上诉人却拒绝提供。于是上诉人向一审法院申请调查令，向鉴定机构调取施工结算审计报告，可是也遭到了鉴定机构的严词拒绝，而本案的施工结算审计报告是在案件进入鉴定阶段，由鉴定科室的法官强烈要求被上诉人提供的。从而在此之后，确定本案不涉及监理费审计问题，只需核算即可。4．被上诉人委托鉴定机构作出的《关于中国电信股份有限公司池州分公司通信综合楼项目工程监理结算审计验证的报告》。一来，没有合同或者法律依据，需要对监理费进行审计。二来，报告本身也根本不具有真实性、合法性、关联性，被上诉人系单方面委托，上诉人根本没有参与，鉴定机构所依据的鉴定材料，即体现上诉人违反合同约定，给予罚款的事实，更是被上诉人单方面陈述、单方面提供，根本无法保证客观真实，鉴定结果让人难以信服，根本无法作为认定案件事实的依据。5．上诉人对其主张的诉讼请求，已经依法提供了相应的证据，再结合被上诉人一审提交的施工结算审计报告，完全可以核算出申请人主张的监理费用。上诉人存在违反合同约定应当罚款的事实，被上诉人仅凭一份让人难以信服的监理结算审计报告，没有提供其他证据的情况下，一审法院却要求上诉人举证，证明自己没有违反合同约定，举证责任明显分配错误。综上所述，一审法院认定事实错误，判决结果有失公平正义，请求二审法院查明案件事实，依法维护上诉人的合法权益。 电信池州分公司辩称，1．上诉人主张的两份监理合同计算出的监理费1157800元与被上诉人提交的《监理结算审计报告》审计的监理费1156830.87元基本一致。2．上诉人制作的监理日志显示“监理在场人员”上无总监理师***的签名，部分“监理在场人员”上还没有总监代理、专监、监理员、旁站的签名。根据双方签订的《建设工程监理合同》第9条约定，经过核算出具《建立结算审计验证报告》，一期工程总监理师***不在场罚款55万元，还未计算总监代表等其他监理人员缺勤罚款。一审认定上诉人对其不认可违反合同处罚的金额未提供证据证明符合实际。3．《建设工程监理合同》专用条款2.4.2条约定，如监理审定的工程量超出审计审定的工程量的10%，将从监理费中扣除该部分超出金额。根据《监理结算审计报告》两期应扣除监理费2617288元。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 建科公司一审诉讼请求：1、请求判决被告给付原告监理服务费429218元（最终金额，待调取审计报告后确定），并给付占用原告资金的利息损失（以81400元为基数，自2020年6月30日起；以347818元为基数，自2019年11月28日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，均暂计算至2021年1月27日，合计35928元，之后均分别计算至款清之日止）；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定：2014年3月26日，原、被告签订《建设工程监理合同》，约定工程名称为中国电信池州分公司营业机房楼及附属楼工程，总监理工程师***；监理范围包括中国电信池州分公司营业机房楼及附属楼工程施工图范围内所有工程内容施工准备阶段、施工阶段和竣工报验、工程档案移交、保修阶段等全过程监理服务，并需在审计阶段提供配合服务；签约酬金452000元，工程通过竣工验收备案满二年且监理人履行了工程质量保修阶段的监理义务后支付完毕；正常工作酬金增加额=工程投资额或建筑安装工程费增加额＊正常工作酬金÷工程概算投资额或建筑安装工程费；监理方按委托方制定的有关办法和规定办理验工计价签证，保证验工签证的各项工程质量合格、数量准确，对经监理核查确认过的经济签证数量，委托方还将报审计审定，如监理审定的工程量超出审计审定的工程量的10%，将从监理费中扣除该部分超出金额；监理***保证按投标文件中的承诺选派***担任总监理师进驻施工现场实施现场监理，每周出勤不得少于五天，否则每天罚款2000元；总监代表每缺勤一次罚款1000元，专监、监理员、旁站等其他所有监理人员每人每缺勤一次罚款500元，以上罚款从每月监理酬金中直接扣除，监理方派驻施工现场人员执行打卡考7勤制度。2015年9月10日，原、被告双方就中国电信池州分公司新区通信综合楼二期工程再次签订《建设工程监理合同》，签约酬金360000元，其余约定与2014年3月26日原、被告签订《建设工程监理合同》约定一致。2018年7月25日，案涉工程竣工验收。施工过程中，被告已付原告监理工作酬金730600元。2020年6月28日，被告委托的安徽新元工程造价咨询有限公司依据案涉施工资料及现场监理日志对案涉工程监理费的计算进行了审计验证，一期监理费449353.97元、二期监理费707476.90元，共计1156830.87元，按照一期合同约定对总监***不在现场的处罚550000元，按照合同约定对监理审核的工程量超过10%的处罚一期1342749.45元、二期802194.40元、室外附属472344.15元，合计监理费-1910457.12元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案双方当事人在合同中约定了正常工作酬金、正常工作酬金增加额计算方式、监理方违反合同约定处罚金额的计算方式。原告作为监理方主张按合同约定计算工作酬金及工作酬金增加额，对其因违反合同约定处罚的金额不予认可，亦未提供证据证明其质证意见。故，原告在本案中提供的证据不足以证明被告尚欠其监理工作酬金。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告安徽省建科建设监理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8277元，由原告安徽省建科建设监理有限公司负8担。 二审各方均无新证据提交。本院另查明：《建设工程监理合同》（营业机房楼及附属楼工程）暂定的工程概算投资额或建筑安装工程费约2100万元，该工程最终确定的投资额为2089.3324元。《建设工程监理合同》专用条件第6.2.6条约定：“因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按减少工作量的比例从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金。”本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，电信池州分公司审计确认总监理费为1156830.87元，建科公司计算的监理费1157800元。两者相差969.13元。营业机房楼及附属楼工程，概算投资额为2100万元，最终确定的投资额为为2089.3324元。按照《建设工程监理合同》专用条件第6.2.6条约定计算监理费为449703元，非合同约定的452000元。因此本案监理费总数额应采纳电信池州分公司自认的1156830.87元。 《建设工程监理合同》9.2条是监理***条款。监理******为建设工程项目总监理师。总监理师进驻施工现场并现场监理，每周出勤不得少于5天，否则每天罚款1000元。专监、监理员、旁站缺勤每天罚款500元。罚款从监理酬金中扣除。上述约定实为违约责任。约定罚款直接从监理费中扣除属于约定抵消。本案中，建科公司提交的监理日志即是监理人员的出勤记录。电信池州分公司根据建科公司提交的监理日志计算总监理师现场监理天数及缺勤天数进而计算违约金数额为55万元符合合同约定。建科公司上述上诉理由不予支持。 《建设工程监理合同》2.4.2约定，经监理核查确认过的经济签证数量，委托方还将报审计审定，如监理审定的工程量超出审计审定的工程量的10%，将从监理费中扣除该部分超出金额。电信池州分公司未提交充分证据证明哪些工程量系监理审定，哪些工程量系经监理审定而超出10%，且监理单位并未参与电信池州分公司的审定过程。故电信池州分公司认为应扣除该部分监理费的证据不充分，本院应予纠正。 综上所述，案涉监理费总数额为1156830.87元，电信池州分公司已经支付酬金730600元，扣除总监理时不在场违约金550000元，电信池州分公司已不欠付建科公司的酬金。故建科公司的诉讼请求应予驳回。一审除认定建科公司承担超出10%，扣除监理费不当之外，其他事实认定清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8277元，由上诉人安徽省建科建设监理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　珺 二〇二二年六月十七日 书记员　　刘　铮