某某、建平兴盛水利工程有限责任公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终11953号

上诉人（原审被告）：***，男，1954年3月29日出生，汉族，住辽宁省新民市。

委托诉讼代理人：卢迪，新民市东城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：建平兴盛水利工程有限责任公司，住所地辽宁省朝阳市建平县白山乡长汉池村。

法定代表人：李国坤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙旭，辽宁銘旗纳律师事务所律师。

原审第三人：何国生，男，1964年8月21日出生，汉族，住河北省唐山市玉田县。

上诉人***因与被上诉人建平兴盛水利工程有限责任公司（以下简称建平水利公司）、原审第三人何国生案外人执行异议之诉一案，辽宁省新民市人民法院于2019年12月11日作出（2019）辽0181民初4343号民事判决。建平水利公司不服，上诉至本院。本院于2020年6月12日作出（2020）辽01民终5886号民事裁定，撤销原判、发回重审。辽宁省新民市人民法院重审后于2021年6月7日作出（2020）辽0181民初3704号民事判决。***不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判；2、由被上诉人承担本案一、二审费用。事实与理由：一审法院认定事实基本清楚，但在认定中适用情形不对，本案中，被上诉人收到的拨付款项是用于成本支出，还是用于利润分配，并无合同约定及法律规定，因此，一审法院认为的无利润分配无法律及事实依据。

建平水利公司辩称：同意一审判决。涉案工程的成本支出是14378778.33元，已经支付给第三人208万元，没有利润可以分配给上诉人。

建平水利公司一审法院的诉讼请求为：请求法院判决立即解除对原告工程款的冻结金额15万元。

一审法院查明，2013年7月2日，沈阳万和建设工程有限公司（以下简称万和公司）与新民市土地资源开发利用站签订《土地整理工程施工合同》一份，约定万和公司负责建设施工新民市梁山镇高标准基本农田建设（沙化土地整治）项目（六标段），合同价款为中标价，金额为7024568.34元。2013年11月15日，朝阳水利公司与新民市土地资源开发利用站签订《土地整理工程施工合同》一份，约定朝阳水利公司负责建设施工新民市周坨子镇高标准基本农田建设项目（四标段），合同价款为中标价，金额为4794577.48元。同日，原告建平水利公司与新民市土地资源开发利用站签订《土地整理工程施工合同》一份，约定建平公司负责建设施工新民市周坨子镇高标准基本农田建设项目（八标段），合同价款为中标价，金额为3893430.10元。2013年11月16日，朝阳建设公司与新民市土地资源开发利用站签订《土地整理工程施工合同》一份，约定朝阳建设公司负责建设施工新民市周坨子镇高标准基本农田建设项目（东片）（六标段），合同价款为中标价，金额为1141578.95元。原告建平水利公司主张：1、上述四项工程经审计后，工程总造价为18497361元（万和公司6798493元、朝阳建设公司3367748元、朝阳水利公司4718284元和原告建平水利公司3612836元）。2、截至2019年3月，上述四项工程款拨付数额总计为13016111.49元（万和公司5614740.17元、朝阳建设公司2226169.05元、朝阳水利公司2857830.24元和原告建平水利公司2317372.03元，此款包含新民市人民法院已扣划的60万元和冻结的案涉争议款项），尚有5481249.51元未拨付。被告***和第三人何国生对此均予以认可。

另查明，2013年8月20日，第三人何国生与李国坤（现任朝阳水利公司法定代表人）签订《合作协议》一份，就上述四项工程达成合作意向，第三人何国生负责前期公关工作，李国坤负责组织工程建筑，并约定工程完工后，待发包方将工程款打入双方指定的账户后，提取人民币100万元作为第三人何国生前期公关费用支出，其余利润由双方共同核算后平均分配。朝阳建设公司、朝阳水利公司以及原告建平水利公司对该《合作协议》均无异议，并表示三家公司与李国坤就上述工程系合作关系。2016年2月3日，李国坤就上述四项工程的收支情况手写材料一份，内容为：四标段截至2016年2月3日共计支出12438180元（2016年本月拨款税金未计入），共计拨款11073313.49元，工程款到施工单位后，施工单位付款10413987.82元。

再查明，2018年12月26日，第三人何国生出具《委托书》一份，内容为：第三人何国生自愿将其与李国坤合作的上述四项工程利润的一半，用于偿还对被告***的欠款150万元，余款作为借款利息，项目利润和有关事项委托被告***全权处理，有争议处何国生确认或通过法律解决。

还查明，被告***与第三人何国生、案外人张雪民间借贷纠纷一案，新民市人民法院于2019年1月28日做出（2019）辽0181民初112号民事判决书，判决何国生、张雪返还***借款150万元及利息，该判决生效后，***向新民市人民法院申请强制执行。在执行过程中，新民市人民法院于2019年3月将上述四项工程中拨付给万和公司的工程款60万元，扣划给被告***。原、被告及第三人均认可扣划的60万元为应分配给第三人何国生的工程款利润。2019年5月5日，新民市人民法院做出的（2019）辽0181执恢365号执行裁定，冻结了朝阳建设公司、朝阳水利公司以及原告建平水利公司上述四项工程在新民市自然资源服务与行政执法中心的工程款35万元。随后，朝阳水利公司、朝阳建设公司以及原告建平水利公司分别就冻结的案涉争议款项35万元提起执行异议。2019年6月20日，新民市人民法院做出（2019）辽0181执异123号执行裁定书，驳回了原告建平水利公司的异议申请。原告建平水利公司不服，起诉至法院，引发本案。

一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益既可以是物权，也可以是债权，并依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定处理。本案中，被告***根据第三人何国生与李国坤签订的《合作协议》主张其对案涉争议款项享有权利，但按照该协议约定的利润分配方式及比例，第三人何国生仅对可分配利润的一半享有权利。而被告***认可案涉四项工程的成本支出为12438180元，已分配给第三人何国生的利润60万元，合计为13038180元，已超过案涉四项工程已拨付的工程款数额13016111.49元（包含新民市人民法院已扣划的60万元和冻结的案涉争议款项），案涉四项工程目前尚无利润可供分配给第三人何国生。故对于原告建平水利公司主张案涉争议款项不属于第三人何国生，能够排除强制执行，于法有据，一审法院予以支持。

一审判决：一、不得执行（冻结）原告建平兴盛水利工程有限责任公司在新民市自然资源服务与行政执法中心的工程款15万元；二、驳回原告建平兴盛水利工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由被告***负担。

二审中，***向法院提交了原审第三人何国生出具的证明材料一份及出具证明材料时的手机录相，拟证明被上诉人在答辩中所述的已经支付何国生208万元分红不属实，双方没有进行盈余的结算和分配。建平水利公司对该证据的真实性提出异议，认为何国生是本案原审第三人，其所书写的材料不能作为证据。第三人何国生与我方有过结算，明确说明双方已结算完毕。

本院对一审法院查明的事实予以认定。

本院认为，对于本案争议的冻结款项，系建平水利公司在新民市自然资源服务与行政执法中心账户内的工程款，基于货币所具有的占有即所有的特征，该冻结的款项归属于新民市自然资源服务与行政执法中心所有且预支付给建平水利公司的工程款，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”的规定，一审法院在查明案涉四项工程的成本支出已超过已拨付的工程款数额的情况下，认定涉案四项工程目前尚无利润可供分配给何国生，并判决建平水利公司对于新民市自然资源服务与行政执法中心预向其支付的工程款享有排除执行异议的权利，适用法律并无不当。二审中，***虽向法庭提交了何国生出具的证明材料，但其上何国生也认同收到了部分款项，虽何国生主张收到的款项并非利润红利，但建平水利公司对此提出异议，因本案系案外人执行异议之诉，根据***提交的现有证据以及本案查明的基本事实，本院还无法对***主张的冻结款项属于何国生的利润组成部分予以认定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人***应对其主张的事实承担举证证明责任，否则应承担不利后果，故对于上诉人***的本案上诉请求，因证据不足，本院不予支持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　倩

审判员　孙菁蔓

审判员　陈　铮

二〇二一年八月十日

法官助理吕慧子

书记员孙芮

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。