辽宁坤某某供热有限公司、自某某耀建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽01民终17408号 上诉人（原审被告）：辽宁坤***供热有限公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区梧桐大街9号。 法定代表人：吴淑萍，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**，系辽宁观策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系辽宁观策律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：自***耀建筑工程有限公司，住所地四川省自贡市大安区******社区**头街66号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，系辽宁紫鸣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1985年10月15日出生，汉族，该公司员工，住址四川省内江市市中区。 上诉人自***耀建筑工程有限公司因与被上诉人辽宁坤***供热有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初3718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 辽宁坤***供热有限公司的上诉请求：1、判决撤销2020辽0111民初3718号民事判决，发回重审；或2、改判一审判决第一、二项，判决上诉人支付工程款154，125.38元(从原审判决1，186，035.38元工程款中扣减材料款525910及违约金500，000元)；3、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审庭审结束后，上诉人发现新证据能够证明于案涉工程施工过程中，上诉人为被上诉人垫付混凝土材料款总计531，910元，依据案涉工程承包合同之约定，该笔款项理应由被上诉人承担，故而应从上诉人应支付的工程款中予以扣减。二、违约金除了具有补偿性，还有惩罚功能，目的是维护合同交易，预防违约。一审法院在认定被上诉人未如期完工的情况下，以未发生(无法证明)实际损失为由，不予支持上诉人要求支付违约金的抗辩，系属违背了民法典合同编之立法目的，应予纠正。三、有关鉴定费的承担问题，上诉人主张按照判付金额的比例予以承担。 自***耀建筑工程有限公司辩称，坤盛主张的证据不是新证据。虽然合同约定包工包料，但混凝土是由甲方供材，不计入乙方施工范围，我方只是确认计量，双方没有对垫付行为确认。承诺不应具有约束力，应以实际情况确定责任。10月8日之后增加了煤廊、卸料平台的施工。 宸耀公司上诉请求：合同约定固定价格，不应当鉴定，应当按合同约定的计价标准和方法进行鉴定。鉴定按照2017年的辽宁省建筑工程计价定额及相关配套文件、辽宁省《工程造价信息》作出是错误的，应当按照合同约定的方法计算。 坤盛公司辩称：合同约定工程以造价机构出具的审计数据和价款作为结算依据。 自***耀建筑工程有限公司向一审法院的诉讼请求为：1、判令被告履行合同义务,给付工程款5286934.3元,并承担逾期付款利息(自2020年1月1日起至2020年6月30日6个月,给付工程款中的3149872元按贷款市场报价利率3.85%标准承担利息60635元。自2020年7月1日,给付工程款5286934.3元按贷款市场报价利率3.85%标准承担利息至给付全部款项之日止)，2、判令被告承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：2019年8月3日,原告与被告签订《辽宁坤盛佟沟热源厂工程承包合同》。就辽宁坤***佟沟热源厂土建主体工程施工及有关事项协商一致共同达成协议，合同约定：工程名称苏家电区佟沟热源项目。工程地点:苏家区***道***。承包方式:土建主体总承包,即:包工、包料和原基础的所有改造工程。工程内容:热源厂的厂房(不包含钢结构屋顶)、水泵房、除渣房的主体修建及主体窗户、砌体、普通照明等工程施工。工程概况及价格：1.厂房总占地面积1261平方米,高度为正负零以上22米,正负零以下3.9米,承包价格为每地平方米人民币：4244元,厂房工程总价5351684元，2.水泵房占地面积439平方米,高度为正负零以上11米,正负零以下2.2米(水泵房基础为原基础的开挖及改造),承包价格为每地平方：5608元,水泵房工程总价:2461912元。3.除渣房占地总面积131平方米,高度为正负零以上7.5米,正负零以下2.2米,承包价格为每地平方米;5608元,除渣房工程总价734648元。4.本工程项目合同总价:8548244元，以上价格均是含税价袼,甲方支付工程价到合同总价款的50-70%时,乙方5日内负责开具税率为13%的增值税专用发票。5.本工程增加工程量部分,***乙双方协商共同确定,以补充协议的方式单独签订,甲乙双方签字**后生效,补充协议具有同等法律效力。工程期限：一、暂定工程总工期自2019年8月6日开工至2019年11月5日所有主体完成(具体施工周期以现场实际需要为准)。二、开工前3天,承包方向发包方发出开工通知书。三、在组织施工过程中,如遇下列情况,得顺延工期,双方应及时进行协商,并通过书面形式确定顺延期限……四、工期提前：施工中如需提前竣工,双方协商一致后签订提前竣工协议,合同竣工日期可提前。乙方按此修订进度计划,报甲方批准。甲方应在5天内给予批准,并为赶工提供方便条件。提前竣工协议包括以下主要内容：1.提前的时间;2.乙方采取的赶工措施3.甲方为赶工提供的条件。工程质量及质保期限：本工程质量经要求达到国家及行业验收合格标准。本工程质量保证期为2年。工程竣工验收：一、项目完工乙方须向甲方提交竣工图纸、竣工验收报告及书面工程结算书》。二、项目完工竣工验收报告***乙双方指定负责人验收合格后签字**,该书面结算书及竣工验收报告只作为工程款计算的依据和凭证。第六条工程价款的支付与结算：一、2019年9月20日甲方按约定向乙方预付工程款(人民币:1500000元)。二、2019年12月31日前工程价款支付达到合同总价款(审计后的总价)的70%时,即:(人民币:5983770元,该款项包含已经支付的预付工程款1500000元)不再按进度付款。三、工程完工验收合格后2020年7月1日前支付剩余工程款合同总价款的25%,即:(人民币:2137062元)。四、甲方预留合同总价款的5%作为质量保证金,即:427412元,质保金在工程质量保证期届满后2021年11月30日,工程无质量问题予以返还。五、工程量及工程款结算,最终以工程造价机构单位出具的审计数据和价款为准,该数据和价款为甲方支付乙方工程款的最终结算依据。违约责任：承包方的责任：一、承包方应依法持有建筑施工企业相关资质证书,并在资质等级许可范围内承揽工程,如承包方提供虚假文件,给发包方造成损失承担赔偿责任。二、工程质量不符合合同规定的要求,承包方负责无偿修理或返工。工程不能按合同规定的工期交付使用的,承包方偿付逾期违约金即合同总价款的日3‰约金。发包方的责任:一、未能按照合同的规定履行自己应负的责任,除竣工日期得以顺延外,还应赔偿承包方由此造成的经济损失。二、工程由于设计变更以及设计错误造成的返工,应采取措施弥补或减少损失。同时赔偿承包方出此造成的停工、窝工、返工的实际损失。三、工程未经验收,发包方不得擅自使用,由此而发生的质量或其他问题,由发包方承担责任。四、承包方验收通知书送达7日后不进行验收的,承担违约责任。合同签订后，原告开始施工。2019年10月3日，原告人员为被告出具工期***，“承诺于2019年10月8日前完工,如果没有完成愿接受罚款人民币50万元”,但原告未按此承诺完工。2019年10月28日，案涉工程竣工，经被告验收后交付，2019年11月1日投入使用。经查，被告已付原告工程款总计2963897.7元。其中：电子银行业务凭证（朝阳银行沈阳分行营业部）6张、上海浦东发展银行业务凭证/回单1张、支票存根1张、收条2张、借条1张、确认书1份，证明内容：被告通过银行转账累计支付2178000元；支票转账付款300000元；被告以借款等形式为原告垫付人工、材料款总计485897.7元。经辽宁华清工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，案涉工程已完成工程造价为4368350.61元。现被告欠原告1404452.91元（4368350.61-2963897.7元）工程款未给付。 一审法院认为:依法成立的合同受法律保护。原、被告双方签订的建设工程施工合同是在平等自愿的基础上签订的，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告按照合同约定进行了施工，被告经验收合格并投入使用后应支付工程价款。虽然双方合同中约定工程项目合同总价:8548244元，但在工程量及工程款结算条款中，双方约定最终以工程造价机构单位出具的审计数据和价款为准,该数据和价款为甲方支付乙方工程款的最终结算依据。故原告要求按合同中工程项目合同总价8548244元来结算工程款的诉讼请求，本院不予支持，双方应按约定以工程造价机构单位出具的审计数据和价款为准作为最终结算依据。辽宁华清工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，案涉工程已完成工程造价为4368350.61元。故被告辽宁坤***供热有限公司应给付原告工程款为：工程造价4368350.61元扣除被告已付工程款，即4368350.6元-485897.7元=1404452.91元，扣除质保金218417.53元（4368350.61元×5%），为1186035.38元，质保金218417.53元待质保期届满后，由被告返还原告。案涉工程交付被告后，被告已于2019年11月1日开始使用，因双方没有对工程款进行结算，故原告要求被告给付工所欠工程款的利息的请求，本院酌定支持从原告向本院主张权利之日起即2020年7月16日起计算，按中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。质保金待质保期届满后，由被告返还原告。关于被告主张原告无权按照合同约定主张全部的欠付工程款。因辽宁华清工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，案涉工程已完成工程造价为4368350.61元，故原告在施工过程中即使存在未完成全部工程(工程量减少)的行为，该工程造价为4368350.61元，亦未增加被告应给付原告工程款的数额，故被告该理由不能成立。关于被告主张的原告于2019年10月3日出具工期***：“承诺于2019年10月8日前完工,如果没有完成愿接受罚款人民币50万元”,且原被告之间签订的合同约定,如原告未按约定工期交付使用,原告承担逾期违约金即合同总价款的日3‰。因原告存在工期延误的情形,前述款项应从工程款中予以扣除。本案中，原、被告双方在合同中约定：施工中如需提前竣工,双方协商一致后签订提前竣工协议,合同竣工日期可提前。乙方按此修订进度计划,报甲方批准。甲方应在5天内给予批准,并为赶工提供方便条件。提前竣工协议包括以下主要内容：1.提前的时间;2.乙方采取的赶工措施3.甲方为赶工提供的条件。但实际情况是原、被告双方之间并未协商一致后签订提前竣工协议，只是原告单方出具了一份***，虽然原告未能按***确定的期限完工，亦未给被告造成经济损失，被告也没向本院提供因被告未如承诺完工造成损失的证据，故被告的该项主张，本院不予支持。 一审法院判决：一、被告辽宁坤***供热有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告自***耀建筑工程有限公司工程款1186035.38元。二、被告辽宁坤***供热有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付欠付原告自***耀建筑工程有限公司工程款的利息（以1186035.38元为基数，自原告起诉之日起即2020年7月16日起至2020年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2020年8月20日起至付清全部工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告自***耀建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按时履行金钱给付义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48809元，原告负担28809元，被告负担20000元；鉴定费80000元，由原、被告各负担40000元。 二审中，坤盛公司提供混凝土采购合同、确认单、付款凭证，用以证明购买案涉工程混凝土支出价款525910元。宸耀公司质证意见坤盛不是给宸耀垫付款项，买方是坤盛公司。 本院二审依法确认一审法院查明的事实。 本院认为，关于宸耀公司的上诉请求，双方合同约定固定单价，同时约定以审计机构作出的审计作为最终结算依据，现宸耀公司未全部完工，一审期间鉴定机构就此问题的回复意见是“因为工程未全部完工，所以鉴定针对已完工程，宸耀公司提供的单价构成不准确，不能参考，所以价格只能参照2017年辽宁省定额重新组价，综合考虑市场价格、夜间施工费及赶工等费用，予以调高人工费。”一审采信鉴定机构意见并无不当，应予维持。 关于坤盛公司上诉主张的垫付混凝土款问题，宸耀公司自认一审鉴定结论中包含混凝土款项，即混凝土费用已经计入工程造价，该笔费用由坤盛公司支出，应当从工程款中扣除，现坤盛公司提供了混凝土采购合同和支付费用的银行凭证、维修转账记录，故混凝土款525910元应从工程款中扣除。 关于违约金，虽然宸耀公司签署了***承诺2019年10月8日完工，宸耀公司主张后增加了卸料平台和煤廊工程，现双方就是否增加均未能举证证明，该项争议的举证责任应**耀公司承担。经本院释明，宸耀公司认为***约定的罚款过高，请求调整，本院认为，***所涉50万元罚款性质实为违约金，鉴于坤盛公司没有提供实际损失的证据，且实际交工日期与承诺日期相差不久，本院对***约定的违约金数额进行调整，酌定宸耀公司承担1万元违约金，从工程款中抵扣。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初3718号民事判决第一项为：辽宁坤***供热有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付自***耀建筑工程有限公司工程款650125.38元。 二、变更沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初3718号民事判决第二项为：辽宁坤***供热有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付自***耀建筑工程有限公司工程款的利息（以650125.38元为基数，自2020年7月16日起至2020年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2020年8月20日起至付清全部工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、驳回当事人的其他诉讼请求。 一审案件受理费48809元，由自***耀建筑工程有限公司负担负担30000元、辽宁坤***供热有限公司负担18809元；鉴定费80000元，由自***耀建筑工程有限公司、辽宁坤***供热有限公司告各负担40000元。二审案件受理费97618元，由自***耀建筑工程有限公司负担57618元、辽宁坤***供热有限公司负担40000元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　冬 审 判 员　　王　纪 审 判 员　　*** 二〇二一年十二月一日 法官助理　　王　兵 书 记 员　　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。