山西摩天实业有限公司与中博建设集团有限公司山西太原分公司、山西安宇建设监理有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

太原市小店区人民法院

民事判决书

（2010）小民初字第1005号

原告（反诉被告）山西摩天实业有限公司，住所地太原市经济技术开发区东大街10号。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，男。

委托代理人***，男。

被告（反诉原告）中博建设集团有限公司山西太原分公司，住所地太原市小店区体育路215号。

负责人***，经理。

委托代理人***，上海众华律师事务所律师。

委托代理人***，山西盛道律师事务所律师。

被告（反诉原告）山西安宇建设监理有限公司，住所地太原市坞城南路甲2号世纪之光大厦506室。

法定代表人孔永安，总经理。

委托代理人***，***为律师事务所律师。

委托代理人**，男。

原告（反诉被告）山西摩天实业有限公司（以下简称”摩天实业”）与被告（反诉原告）中博建设集团有限公司山西太原分公司（以下简称”中博太原分公司”）、被告山西安宇建设监理有限公司（以下简称”安宇公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2010年5月26日立案受理后，由审判员***担任审判长，与人民陪审员***、***组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）摩天实业的委托代理人***、***，被告（反诉原告）中博太原分公司的委托代理人***、***，被告（反诉原告）安宇公司的委托代理人***、**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告（反诉被告）摩天实业诉称，2007年6月3日，原告与中博太原分公司签订建设工程施工合同，由中博太原分公司承建原告的绿色干粉材料厂乳胶漆车间，工程总建筑面积为7086平方米，总造价为4969340元，一次性包干。工程造价不包含税金，税金由原告申报缴纳。工程范围为主体、初装饰。该工程由安宇公司负责监理，原告向其支付了工程监理费20000元。2008年5月28日该工程完工，2008年6月开始安装设备，2008年10月乳胶漆车间投入使用。在使用过程中原告陆续发现地面起沙、屋面大面积漏水、内墙墙面强度不够、墙面掉沙、二十余根大梁不同程度的变形、外墙大面积空鼓、脱落。期间经原告与中博太原分公司协商，其同意由原告进行对地面做铺铁板的处理，车间立柱进行了高度1.2米的铁皮包裹处理，费用由中博太原分公司来承担，从剩余工程款中扣除。但对于出现的其它问题中博太原分公司一直置之不理，出于安全考虑，原告于2010年3月开始对乳胶漆车间进行了大面积维修加固，费用总计564200元。按照2006年9月18日被告提供的预算书，以上项目共计272516元。在工程施工过程中和完工之后，原告陆续支付中博太原分公司252.8万元，以涂料抵工程款176万元，总计支付428.8万元，对已支付的款项中博太原分公司未给原告出具正式票据，剩余部分因发现工程质量问题未支付。原告认为中博太原分公司应对因工程质量问题给原告造成的直接经济损失564200元，应由其赔偿，已支付的不合格部分工程款272516元，应由中博太原分公司返还原告，由于乳胶漆车间进行大面积维修，导致生产不能正常进行，给原告造成了间接经济损失30万元。安宇公司未尽到监理义务，致命工程出现质量问题，依合同约定，其应当返还原告监理费用20000元，并赔偿原告20000元。故诉至法院请求：1、请求判令被告中博太原分公司赔偿因工程质量不合格造成的直接损失564200元，退还原告已经支付的不合格工程的工程价款272516元；2、判令被告中博太原分公司赔偿给原告造成的间接损失30万元；3、判令被告安宇公司退还原告监理费2万元，赔偿原告直接和间接经济损失2万元；4、判令被告中博太原分公司向原告出具已经支付工程款全部的正规发票，由原告出税；5、诉讼费、鉴定费由二被告承担。

被告（反诉原告）中博太原分公司辩称，一、我公司已按约完成了全部义务，工程不存在质量问题。涉案工程在2008年5月28日已竣工，且施工质量验收情况为”合格”，即施工人已完成了自己的义务，质量也达到合格。二、即使工程未经竣工验收，但是本诉原告擅自使用，造成的质量问题应由其自行负担。三、工程已经超过双方合同约定的一年保修期，本诉原告要求我公司承担保修责任没有任何依据。四、本诉原告无证据证明其有损失存在。本诉原告在未能通知我公司的情况下，擅自将墙面的抹灰全部铲除，后又全部涂成统一的装饰。无法证明其铲除的原因系质量问题而脱落，也不能证明其损失与我方的施工有因果关系。五、本案不需要鉴定。我公司与摩天实业于2007年4月3日签订建设工程施工合同，为其所有的绿色干粉材料厂乳胶漆车间进行施工建设，我公司依合同进行了施工，在施工过程中按设计要求和变更要求按期完成了工程项目，于2008年3月摩天实业投入使用，我公司按合同要求提供了全部验工资料，并于2008年12月24日进行了结算，工程款为5026229元，摩天实业已支付4288000元，有争议的款项为44850元，还欠我公司783079元，经多次催要摩天实业以种种理由不予付款，故反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工程款783079元，并以同期银行贷款利率为标准，支付自2008年5月28日之日起至付清为止的逾期利息。2、反诉费用由反诉被告承担。

被告（反诉原告）安宇公司辩称，一、我公司不具有本案被告主体资格。我公司与本诉被告中博太原分公司、本诉原告不是同一法律关系，起诉的依据、诉讼基础也是不同的，是不同的两个合同关系、不同的诉由，应单独起诉。二、本诉原告起诉我公司无事实及法律依据。第一，工程没有质量问题。第二，双方并没有合同关系，所依据的委托合同是无效的。有关监理方面的内容没有约定损失赔偿的问题，应当驳回原告对我公司的起诉。2007年3月5日原、被告签订了《协议书》，约定摩天实业支付安宇公司监理费20000元，但其只支付了我公司15000元，剩余5000元迟迟不付，经多次催要无果，故反诉请求：1、摩天实业支付剩余工程监理费5000元；2、支付5000元监理费从工程竣工日2008年5月28日起至全部付清之日止的同期人民银行贷款利息。

经审理查明，2007年4月3日、2007年6月3日，原告摩天实业与被告中博太原分公司分别签订《建设工程施工合同补充条款》，2007年6月3日签订的《建设工程施工合同补充条款》对前一份合同做出了重大变更，该合同的主要内容有：由被告中博太原分公司承建原告摩天实业的绿色干粉材料厂乳胶漆车间，工程总建筑面积为7086平方米，总造价为4969340元（工程造价不包含税金，税金由原告申报缴纳），一次性包干；工程范围为主体、初装饰；付款方式为以现金或转帐方式支付工程总价款2444670元，剩余的以原告生产的涂料抵付2524670元，工程款按每月工程形象进度支付；工程质保金为总价款的3%，一年内如有质量问题，被告中博太原分公司保修；施工工期自2007年5月1日至2007年12月28日，工程质量标准为合格。2008年3月4日，双方又签订协议书增加部分工程，工程造价为298100元。同时，2007年3月5日原告与被告安宇公司签订协议书委托其监理该工程，2007年5月1日双方又签订《建设工程委托监理合同》，此两份合同中确认监理费为20000元，按工程进度付款，并约定如因安宇公司未履行约定义务而造成原告的经济损失，应当由其向原告赔偿，赔偿额不应超过监理费用总额。2008年12月24日，经原告、被告中博太原分公司工程负责人签字确认的《山西摩天实业有限公司新车间工程款情况》显示，原告应付工程款总额502.6229万元，已付428.8万元（现金支付252.8万元，涂料、车辆抵工程款176万元），庭审结束前双方仍未进行最终结算，庭审中双方共同认可还欠工程款73.8229万元。另查，该工程实际于2008年5月28日完工，竣工报告中载明施工质量验收情况为合格，但该报告仅有二被告盖章确认无原告的签章，后该工程未进行竣工验收。原告使用过程中该车间出现地面起砂、墙面及柱面掉皮脱落、屋面漏水、大部分***等现象，因与被告中博太原分公司协商不成，原告于2010年3月开始对该车间进行大面积维修加固，原告主张并举证其支出维修费用总计564200元。本案审理过程中，本院委托太原市中级人民法院法庭科学研究中心对该工程的质量及原告的维修费用进行鉴定，该中心依法对外委托山西家豪司法鉴定中心进行鉴定，2011年5月23日，该鉴定中心出具山西家豪司法鉴定中心［2011］晋JH鉴字第11号司法鉴定意见书，主要鉴定意见是：1、山西摩天实业有限公司绿色干粉车间地面起砂普遍，墙面及柱面砂浆强度不足出现掉皮脱落严重，屋面漏水等。建议对绿色干粉车间的原有地面、墙面、柱的抹灰全部铲除重做，漏水屋面重新做防水。大部分梁存在下挠现象但目前未发现结构裂缝等危险状况，有待继续观察。2、维修费用为：454671.10元。

以上事实有原、被告提供的《建设工程施工合同补充条款》、《建设工程委托监理合同》、委托监理协议书、开工报告、竣工报告、《山西摩天实业有限公司新车间工程款情况》、调减工程明细表、调增工程明细表、设计变更通知单、原告付款明细表、增加部分工程协议书、以车抵工程款协议书及车辆相关资料、《司法鉴定意见书》及庭审笔录在案为凭，可以采信。

本院认为，本案的主要争议焦点有以下几个问题：第一，工程质量是否存在问题。虽然竣工报告中载明施工质量验收情况为合格，也有二被告的签章，但无原告的签章，并不能因此认定该工程已经竣工验收合格。本院认为山西家豪司法鉴定中心［2011］晋JH鉴字第11号司法鉴定意见书合法有效，本院予以采纳，从该鉴定书可以看出被告中博太原分公司承建的原告的工程确实存在质量问题。第二，超出质保期被告是否应当对工程质量问题承担责任。《建设工程施工合同补充条款》第二条第4项约定：”工程质保金为总价款的3%，一年内付清。一年内如有质量问题，乙方（被告中博太原分公司）保修”。该约定只是说明一年内出现质量问题应保修，但被告中博太原分公司并不因此约定而免除保证工程质量合格的责任。双方签订的合同已合法生效，则各方都应遵照诚信原则按照合同约定履行义务，现被告中博太原分公司承建原告的工程出现一系列质量问题，其中鉴定结论中指出”大部分梁存在下挠现象但目前未发现结构裂缝等危险状况，有待继续观察”也不能排除该工程的主体结构存在质量问题，故被告中博太原分公司应承担相应的责任。第三，原告因该工程质量所遭受的损失有哪些。依照法律规定应包括直接经济损失、间接经济损失。直接经济损失表现为原告支出的维修加固费用，原告主张支出564200元，本院认为其证据证明力不足，应以司法鉴定意见书确定的费用为准即454671.10元。间接经济损失是因工期延误和维修车间而影响原告的正常生产而造成的损失，本院认为结合原告的具体生产情况，酌定为10万元较为合理。上述经济损失应由被告中博太原分公司赔偿。第四，被告安宇公司应如何承担责任。原告委托被告安宇公司负责工程监理，其应当保证工程质量达到约定标准，并且保证工程按时竣工，现经司法鉴定工程确实存在质量问题，而且工期延误，被告安宇公司应承担相应责任，原告与安宇公司约定了赔偿计算标准及赔偿上限，结合本案的实际情况被告安宇公司赔偿原告损失15000元。综上所述，原告的主张理由、证据充分，对于其合理部分，本院适当予以支持。二被告的抗辩理由证据不足，本院不予采纳。反诉原告中博太原分公司要求支付剩余工程款的请求的合理部分本院予以支持，具体数额以双方共同确认的工程总价款502.6229万元，已付428.8万元，剩余工程款73.8229万元确认。反诉原告安宇公司要求支付剩余监理费的请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）中博建设集团有限公司山西太原分公司于本判决生效后的十五日内赔偿原告（反诉被告）山西摩天实业有限公司直接经济损失454671.10元，间接经济损失100000元，共计554671.10元。

二、被告（反诉原告）中博建设集团有限公司山西太原分公司于本判决生效后的十五日内向原告（反诉被告）山西摩天实业有限公司提供所有已付工程款的增值税发票。

三、被告（反诉原告）山西安宇建设监理有限公司于本判决生效后的十五日内赔偿原告（反诉被告）山西摩天实业有限公司经济损失15000元。

四、原告（反诉被告）山西摩天实业有限公司于本判决生效后的十五日内支付被告（反诉原告）中博建设集团有限公司剩余工程款738229元。

五、驳回原告（反诉被告）山西摩天实业有限公司的其它诉讼请求。

六、驳回被告（反诉原告）中博建设集团有限公司山西太原分公司的其它反诉请求。

七、驳回被告（反诉原告）山西安宇建设监理有限公司的其它反诉请求。

上述赔偿款和欠款折抵后，原告（反诉被告）山西摩天实业有限公司还应支付被告（反诉原告）中博建设集团有限公司山西太原分公司183557.9元。

本诉案件受理费15310元（原告摩天实业已预交），原告摩天实业负担7349元，被告中博太原分公司负担7961元；反诉案件受理费11631元（反诉原告中博太原分公司已预交），反诉原告中博太原分公司负担698元，反诉被告摩天实业负担10933元；反诉案件受理费50元（反诉原告安宇公司已预交），由反诉原告安宇公司负担；鉴定费40000元（原告摩天实业已预交），由被告中博太原分公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一一年十月十四日

书记员***

第10页共9页