某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区泾源县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁0424民初955号 原告：**，宁夏固原市人，住固原市。 委托诉讼代理人1：***，系宁******事务所专职律师。代理权限：特别代理。（未到庭） 委托诉讼代理人2：**，系原告**配偶，双方为夫妻关系。代理权限：特别代理。 被告：**，宁夏固原市人。 委托诉讼代理人：**，系宁夏泾河律师事务所专职律师。代理权限：特别代理。 被告：宁夏绿碳环保科技有限公司，统一社会信用代码：91640400MA76GC451G。 法定代表人：**。 第三人：宁***建设工程有限公司，统一社会信用代码：91640400MA76ERB80N。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。代理权限：特别代理。 原告**与被告**、宁夏绿碳环保科技有限公司、第三人宁***建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人**、被告**委托诉讼代理人**以及第三人宁***建设工程有限公司委托诉讼代理人**到庭参加诉送。被告宁夏绿碳环保科技有限公司经本院公告送达诉讼材料期满后未到庭。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求如下：1、判令被告**清偿下欠原告的工程款88900元，被告宁夏绿碳环保科技有限公司承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告**以被告宁夏绿碳环保科技有限公司的名义，将其承建的泾源县大湾乡***垃圾处理中心钢构工程分配给原告班组包工包料完成。当时，被告**拿来一份盖好章的《建筑工程施工合同》叫原告签字。施工中，被告宁夏绿碳环保科技有限公司和第三人宁***建设工程有限公司实质上没有参与，交工付款都是被告**一人负责。本工程于2020年4月开工，同年5月底交付使用。经双方进行计量核算，工程总造价为283900元。被告**分次给原告支付195000元，下欠88900元未付。后经原告多次找被告**催要，其都以各种借口推拖。现被告**怠于支付下欠的工程款，原告诉请法院依法判令被告支付下欠的工程款并由被告宁夏绿碳环保科技有限公司承担连带责任。 原告对其主张的事实和理由提交建筑工程施工合同和微信转账记录予以证明。 被告**辩称：一、被答辩人诉讼主体不适格。2020年4月，宁夏绿碳环保科技有限公司承建泾源县大湾乡***垃圾处理中心工程期间，答辩人作为宁夏绿碳环保科技有限公司委托的负责人。在施工期间，2020年4月9日，宁夏绿碳环保科技有限公司和宁***建设工程有限公司签订《建筑工程施工合同》，把该工程的钢结构工程分包给第三人宁***建设工程有限公司施工，被答辩人是第三人宁***建设工程有限公司指定的项目负责人，并非合同当事人；二、本案被答辩人以答辩人为被告，诉请支付工程款，没有事实及法律依据。泾源县大湾乡***垃圾处理中心工程的承建单位是被告宁夏绿碳环保科技有限公司，因此被答辩人以答辩人为被告，请求支付工程款是错误的。被答辩人诉请答辩人和被告宁夏绿碳环保科技有限公司连带赔偿及损失，没有法律依据。根据《民法典》第178条第三款之规定：连带责任由法律规定或者当事人约定。在本案中实际施工人和答辩人无任何关系，不符合应当承担连带责任的法律规定，当事人之间也没有承担连带责任的任何约定，因此原告诉请被告**和被告宁夏绿碳环保科技有限公司连带支付工程款，没有法律依据；三、宁夏绿碳环保科技有限公司将工程转包给第三人宁***建设工程有限公司合同价款是246800元，该工程实际施工人是原告，第三人宁***建设工程有限公司仅仅是签订合同未进行施工本案与第三人宁***建设工程有限公司无关；四、**已经向原告转账195000元，其中通过宁夏绿碳环保科技有限公司向第三人宁***建设工程有限公司支付148080元，剩余46920元由被告**垫付给原告，**根据实际情况保留追偿权。 被告**对其辩解的事实和理由提交下列证据证实：证据1采购合同复印件1份，证明该项目的承建主体为宁夏绿碳环保科技有限公司；证据2施工合同复印件1份，证明宁夏绿碳环保科技有限公司把工程钢结构转包给**公司施工，合同价款246800元；证据3聘书复印件1份；证据4企业信息查询单1份，证明宁夏绿碳环保科技有限公司是自然人独资公司，股东及法定法定代表人是**的事实；证据5（2022）宁0424民初502号判决书复印件1份，证明被告**是宁夏绿碳环保科技有限公司聘请的管理人员的事实；证据6授权委托书复印件2份证明，宁夏绿碳环保科技有限公司授权被告**办理案涉项目合同洽谈及签订的事实；证据7借条复印件1份，证明**2022年1月28日支付给原告的10000元为价款的事实。 第三人宁***建设工程有限公司的答辩意见同上。 第三人宁***建设工程有限公司对其辩解的意见提交转账业务凭证1张，证明被告宁夏绿碳环保科技有限公司给其公司支付148080元工程款的事实。 本院主持到庭的当事人依法对对方提交的证据进行了质证，其质证意见如下：被告**和第三人对原告提交的施工合同、转账记录均无异议；原告表示对被告**提交的证据不清楚；第三人认为对被告**提交的施工合同无异议，对其余证据表示不清楚；原告**和被告**对第三人提交的转账业务凭证均无异议。 本院审核认为，原告提交的建筑工程施工合同、微信转账记录和被告**提交的证据1-7以及第三人提交的转账业务凭证其来源合法、内容客观真实，能够相互印证各自所主张的事实，与本案具有关联性，本院予以认定。 经审理查明，2020年4月9日，被告宁夏绿碳环保科技有限公司总经理**与第三人宁***建设工程有限公司以及原告**共同签订建筑工程施工合同后，由原告**具体实施泾源县大湾乡***垃圾处理中心钢结构工程的承建工程。合同约定工程总造价为246800元，工程于2020年4月10日开工，同年5月8日竣工。经双方进行核算，被告宁夏绿碳环保科技有限公司总经理**给原告支付了195000元工程款，下欠51800元未付。另外原告主张开挖工程地基所花费用37100元要求被告支付，被告**称双方曾经口头协商过此事，但是具体价款未确定。后经原告多次找被告**催要至今未付，原告诉讼要求被告支付。 本院认为，原告**以第三人宁***建设工程有限公司名义实际参与对被告宁夏绿碳环保科技有限公司中标承建的泾源县大湾乡***垃圾处理中心钢结构项目建设工程进行施工的行为系借用他人资质施工的行为，该行为符合挂靠关系的特征，因此应认定原告与第三人宁***建设工程有限公司之间形成挂靠关系，原告系挂靠人暨工程实际施工人，第三人宁***建设工程有限公司系被挂靠人，被告宁夏绿碳环保科技有限公司系该项工程的发包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》（以下简称《解释》）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原告**借用第三人宁***建设工程有限公司资质施工的行为无效，原、被告签订的《建筑工程施工合同》亦因违反法律的强制性规定而无效，但被告宁夏绿碳环保科技有限公司已向原告支付了部分工程款的行为，应视为原告与被告宁夏绿碳环保科技有限公司之间形成事实合同关系，其应当向原告承担支付剩余工程款的责任。关于欠付工程款的数额，因双方当事人对工程价款246800元和被告宁夏绿碳环保科技有限公司总经理**向原告已支付的195000元以及下欠51800元未付的事实均予以认可，本院予以确认；关于原告主张37100元开挖工程地基的事实，因被告**称双方就此曾经口头协商过此事，但是具体价款未确定。本院认为，被告**既然认可开挖工程地基之事，这就说明这部分（开挖地基）工程未在合同约定之内，故其应当承担原告开挖地基费用37100元的责任；被告**系被告宁夏绿碳环保科技有限公司所聘请的总经理，其在该项工程中履行的是职务行为而非个人行为，因此被告**个人不承担责任。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉法释（2004）25号》第一条第二项、第二条、第十四条之规定，判决如下： 一、由被告宁夏绿碳环保科技有限公司于本判决生效后十五日内支付原告**所施工的泾源县大湾乡***垃圾处理中心钢结构项目建设工程的剩余工程款88900元； 二、被告**和第三人宁***建设工程有限公司均不承担责任； 三、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费2023元，由被告宁夏绿碳环保科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　梁　彪 人民陪审员　　受利民 二〇二二年十一月二十二日 书　记　员　　*** 1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 2、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： ．．。 （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 3、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。