殉徽省中成建设工程有限公司、高四龙建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘06民终4501号

上诉人（原审被告）：安徽省中成建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区铜陵路20号。

法定代表人：刘卫兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐筱杉，湖南奉宪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：高四龙，男，1969年12月30日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

委托诉讼代理人：任志军，湖南金骏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高祖保（系高四龙之弟），住湖南省岳阳市岳阳楼区。

上诉人安徽省中成建设工程有限公司（以下简称“中成公司”）因与被上诉人高四龙建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2021）湘0603民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中成公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人高四龙的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定的事实与高四龙诉称事实相矛盾。高四龙在起诉状中表述：“敖国平同意将该项目全部路基土石方工程承包给高四龙，……于是又将部分土石方工程承包给他人。”此说明高四龙承包的只是路基土石方，不是全部路基工程；路基土石方工程还承包给了李某、张虎军、谢岳文三人。二、一审判决将任某完成的7.8公里清表（即：将待改造路面30厘米厚度内的一切表层物清除）工程，排除在鉴定结论计价科目之外是错误的。三、一审判决选择性引用生效判决内容错误。一审时，上诉人引用生效的岳阳市中级人民法院（2016）湘06民终2130号《民事判决书》中“安徽省中成建设工程有限公司于2014年8月中标云溪区道云路改建项目后，成立项目经理部负责组织施工，项目经理部实际负责人为敖国平。敖国平将该工程路基土方施工又分包给高四龙等四人，除高四龙外，其他三人都签订了书面合同…”以证明高四龙承包的工程内容仅限于路基土方。原审判决对生效判决内容未认定，而是另择一段“高四龙与安徽省中成建设工程有限公司未就工程款进行结算，高四龙对其完成的工程量及工程款有异议”并加以评析：“说明原被告对工程款部分存在争议”，还认为有相反证据足以推翻终审判决认定的事实。事实上工程款有争议的原因只是四个路基土方分包人之间的施工界线及各自施工长度争议。四、2020年10月23日的《勘查笔录》根本不能证明被上诉人的施工范围为全部路基工程，更不能作为推翻生效判决的依据。首先，这次勘查的目的就是为了分清四个分包人之间的施工界线，整个勘查过程也只是目测距离，由各分包人现场指认界点，从来没有人提及过在界线内各自做了哪些施工科目，就连被上诉人自己也没有提过界线之内的路基工程全部是他一个人完成的。其二，即使《勘查笔录》中有“路基施工范围”表述，也不能依此认定被上诉人完成了全部路基工程。因为路基土方施工也是路基施工的一部分，被上诉人做了路基工程并不等于路基工程就是他一个人做的。其三，《勘查笔录》是前案法官制作的，而该证据在前案中既未质证也未认证，前案在审理过程中已经撤诉，故该笔录在本案中直接采信根本不符合民事诉讼证据规则，已不具有合法性。其四，高四龙完成的仅为路基土方工程，原判认定其完成了全部路基工程错误。综上，高四龙虽参与过路基土方工程施工，但因其完成的工程量仅值324014元，其已经支取45万元工程款，已无款可领。

高四龙辩称，中成公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

高四龙向一审法院起诉请求：一、判令被告中成公司支付原告云溪区S210道云路路基工程无争议路段工程款2160432元及自2016年1月1日起按年利率6%的工程款利息；二、中成公司承担本案的诉讼费、评估费、公证费。

一审法院认定事实：2014年，被告中标云溪区道云路改造项目，成立“安徽省中成建设工程有限公司云溪区Ｓ210云溪至道仁矶公路（改建）工程项目经理部”，负责组织施工。项目部实际负责人为敖国平。敖国平将该项目部分工程承包给原告高四龙。2014年9月3日，原告组织施工队进场施工，但双方一直未签订施工合同。原告完成部分工程后，于2015年6月30日离场。后云溪区道云路工程完工，并于2016年1月1日通车。但原、被告双方一直未办理工程结算。原告在被告处支取了45万元工程款后，被告未再付款。原告遂起诉至法院。因未签订合同，双方对工程争议较大，原告申请对工程价款进行评估，本院委托湖南长承大雅工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年10月23日上午，在本院组织下，评估人员和原、被告双方代表，原Ｓ210道云路工程施工监理陈发球、许广钊、刘敖以及道云路项目其他路段施工人员李某、张典为、谢岳文等人，到Ｓ210施工现场进行查勘，对申请评估鉴定路段进行现场调查，通过多方人员的现场调查，最终对原告完成的无争议路基施工范围、承认原告完成的部分路基施工范围以及不承认原告参与路基施工范围进行了确认，原、被告代表均签名确认，相关现场人员亦签名确认。后湖南长承大雅工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书初审意见稿，被告对初稿提出意见反馈，湖南长承大雅工程造价咨询有限公司回复被告意见反馈后，于2021年6月4日出具《云溪区Ｓ210道路Ｋ2＋120——Ｋ6＋352段路基工程鉴定意见书》［湘长雅鉴字（2021）第007号］，鉴定结果为：无争议部分（路段路基工程）鉴定金额为2160432元，有争议部分（路段路基工程）鉴定金额为415238元，不承认部分（路段路基工程）鉴定金额为262639元。评估费用为40000元，鉴定人员出庭质证费1000元，由原告垫付。原告于2021年8月17日撤诉，后又于2021年8月23日再次起诉。

另查明：高四龙与中成公司之间因本工程涉及的履约金问题，经一审法院作出（2017）湘0603民初132号判决后，中成公司已退还高四龙履约金20万元。

一审法院认为：高四龙与中成公司在云溪区道云路改造项目建设过程中，虽双方未签订施工合同，但原告高四龙参与部分工程施工事实清楚，本案应为建设工程施工合同纠纷。因双方未签订合同，未办理结算，导致因工程量及工程价款问题，双方各执一词。结合本案实际情况，本案争议焦点如下：一、原告参与施工的项目是Ｓ210道云路无争议路段路基工程还是路基土方工程。被告中标云溪区道云路改造项目后，原告进场施工，但一直未签订施工合同。被告辩称原告仅参与案涉路段的土方挖填工程，认为被告在制作的勘查笔录中签名仅是对施工距离界限长度进行确认，是“路基土方”，而不是记录的“路基施工范围”，且生效的裁判文书已经确定的原告完成的工程量仅限于路基土方，而非全部路基工程。经查：第一，因双方未签订合同，也未办理结算，且工程施工时间较久，导致双方对工程量争议巨大，为此原告申请对工程项目造价进行评估后，本院特别组织双方负责该路段工程施工监理3人，以及同路段参与施工的其他工作人员和原被告双方代表到场，结合双方证据资料进行现场调查查勘，对最终进入评估的工程范围予以确认，原、被告代表签字确认，施工监理以及参与其他路段施工的工作人员均签名确认。被告作为该路段项目负责人，且是从事道路建设多年的专业人士，应清楚了解“路基”与“路基土方”之间的区别，若存在记录人员笔误情况，应该也能够及时予以纠正。其次当时工程施工监理和其他路段施工人员均在，特别是施工监理人员，他们应充分了解“路基”和“路基土方”的区别，虽相隔时间较长，但到达施工现场查勘时，他们是应该也能够充分了解工程实际情况的，即便被告未指出记录错误，他们也会及时纠正。另其他路段施工人员李某在笔录中予以签字说明其完成的工程由其与被告结算，但并未提及被告说的记录问题。故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”，故该份查勘笔录内容得到被告的现场认可，故对被告后期辩称其只是对路段界限予以确认的意见，本院不予采纳。第二，被告认可鉴定报告中路基工程的鉴定价格，但辩称部分内容并非原告施工。依据“谁主张谁举证”的原则，被告应提供证据对该鉴定报告中不属于原告施工部分予以扣减。但被告提供的4份证据中：1、《场地清理及挖掘的合同》，证人任某当庭说明其仅负责地表30公分红线以内部分清理，部分新建路段不施工，即实际长度为7.8公里左右路段表面清理，工程价款为50万元。但本案评估鉴定中，清理现场、伐树及挖根长度为4.2公里，价款共计10万元左右，其工程价比与被告提供的价比相差3倍多，有违常理。但与原告陈述任某完成第一层破坏性清表，而其完成的是地下第二次清表，清理树根情形，较为吻合。故该份合同与评估鉴定范围无关，本院不予采纳；2、《路面破碎施工合同》是对已坏混凝土路面等的操作，是路面工程部分，证人李某出庭亦陈述该份合同为路面精加工，并非路基，该份证据与本案无关，本院不予采纳；3、《排水沟及片石护坡工程劳务施工合同》虽属路基工程，但本案评估鉴定中对该部分工程并未涉及，该份合同本院不予采纳；4：《中期碎石垫层平整碾压施工合同》，合同约定施工范围由被告通知为准，证人姜某出庭陈述，其完成的是Ｓ210部分路段路面精加工、平整、路面铺碎石，亦不是路基工程，与本案无关，本院不予采纳。庭审中，考虑到工程施工时间较早，本院特别要求被告在第一次庭审后，依据其主张，补充提供相应证据对涉案工程部分，由他人完成部分价款扣减的证据，但被告仅提供一张由其自己制作的计算表，对其在勘察笔录中已认可的施工长度界限都予以了变更，前后反言，对该份证据本院不予采纳。综上，被告提供的证据与鉴定路基工程项目不同，或是鉴定并未涉及，与本案无关，本院均不予采纳。第三，被告辩称在其他已生效裁判文书中已经确定了原告完成的工程量仅限于路基土方而不是全部路基工程的意见。经查，（2016）湘（06）民终2130号文书表述为“高四龙与安徽省中成建设工程有限公司未就工程款进行结算，高四龙对其完成的工程量及工程价款有异议”，说明原、被告双方对工程款部分存在争议，即使如被告所说一审生效文书中表述有土石方工程，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实…前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外，第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”规定，因民事生效判决书的既判力，生效裁判文书确认的基本事实具有免证效力，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，因原、被告未及时签订合同，亦未及时进行结算，双方对工程量争议较大，直至本次原告申请对工程价款进行鉴定，邀请工程监理及其他共同参与工程施工的工人进行现场调查，才对争议工程进行了界定，本案原告诉请的为原、被告双方均无争议的路段，本院认为基于共同确认的工程量作出的工程价款评估鉴定客观公正、程序合法，更具有证明力。故对被告该辩称意见本院不予采纳。第四，被告作为Ｓ210路段项目的中标方，其代理人敖国平为项目的实际负责人，对路段施工情况应比较了解，从其提供的路面精加工、排水沟等证据的合同、付款凭证等就可知晓。本案中，虽然原告施工路段未签订合同，但其作为发包方，对查明本案案情的资料，包括但不限于施工监理日志、工程量签证等辅助资料，被告是应该并能够提供的，且该道云路项目早已竣工验收，并审计结算，工程项目中路基工程量及价款、路面工程量及价款等均应有相应资料，才能通过审核，但被告当前提供的证据却无法看到，实属有违常理。且本院当庭多次释明，并询问关于本案双方是否还有其他证据补充提供，原、被告均回复没有补充证据。综上，对被告辩称原告完成的仅为路基土方，而非鉴定评估中的路基工程意见，本院不予采纳。二、工程价款问题。基于《云溪区Ｓ210道路Ｋ2＋120--Ｋ6＋352段路基工程鉴定意见书》，原告完成的无争议路段路基工程经鉴定金额为2160432元。被告辩称工程施工期间支付了原告45万元工程款，原告对45万元金额没有异议，但认为其中5万元属于被告退还的项目履约金。经查，原、被告之间关于项目履约金的合同纠纷，已在另案中判决并执行完毕，与本案工程款无关。且原告亦未提供证据证明45万元工程款中5万元为履约金，对原告该意见本院不予支持，故原告要求被告支付Ｓ210道云路路基工程无争议路段工程款，应将前期已收到的工程款45万元予以扣减。三、关于工程款利息问题。案涉工程因双方未签订合同，未办理结算争议至今，虽然是多方因素造成，但被告作为发包方，对不签订合同、不办理结算主观过错更大。且案涉工程已于2016年1月1日通车，交付使用，被告不诚信的做法确实给原告造成了一定损失，但原告主张按年利率6%计息，缺乏依据，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本院认定应参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜。关于利息起算时间问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，原告诉请自2016年1月1日起计算逾期付款利息，不违反法律规定，本院予以支持。四、公证费问题。原告在诉讼中提供了两份证言的公证书，支付了2000元公证费，诉请要求被告承担。本院认为，民事诉讼案件中，当事人应对其主张负有提供证据的义务。且本案中原告对证言的公证并不属于查明案情必要诉讼支出，原告该诉请缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原告在被告中标的Ｓ210云溪至道仁矶公路（改建）工程项目参与施工，事实清楚，经鉴定评估，原、被告无争议路段路基工程款为2160432元，被告尚欠原告工程款为1710432元（2160432-450000）。原告要求被告支付Ｓ210道云路路基工程无争议路段工程款及逾期付款利息的诉请，部分合理，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第十条、第三十九条，《诉讼费用交纳办法》第十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、安徽省中成建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付高四龙Ｓ210云溪至道仁矶公路（改建）工程无争议路段工程款1710432元，并支付逾期付款利息（利息计算方法：自2016年1月1日起计算至清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、安徽省中成建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付高四龙鉴定费及鉴定人出庭费用共计41000元（40000元＋1000元）。三、驳回高四龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29873.42元，减半收取14936.71元，由安徽省中成建设工程有限公司承担10936.71元，高四龙承担4000元。

在本院二审过程中，中成公司提供了本院及岳阳市云溪区人民法院的九份民事判决书，其判决内容为案外人起诉高四龙及中成公司催讨劳动报酬的纠纷。证明：其判决书确认的高四龙完成的工程内容是路基土方，路基土方工程是四个人完成的。高四龙对证据的真实性没有异议，对关联性和合法性有异议，同时高四龙对工程款数额是有异议的。故本院对中成公司提供该证据的证明目的不予认可。

本院二审对一审所查明的双方无异议的事实予以确认，对有争议的事实在“本院认为”中来分析认定。

本案双方当事人在二审中争议的焦点问题是：涉案工程尚差欠高四龙工程款的数额应如何确定。本院评析如下：

1、关于高四龙所完成涉案工程款项的问题。一审法院委托了湖南长承大雅工程造价咨询有限公司进行了造价鉴定，在鉴定时组织了评估人员、双方当事人代表、施工监理人员及道云路项目其他路段施工人员到现场进行了查勘，并进行了相关的调查。后湖南长承大雅工程造价咨询有限公司出具了《云溪区S210道路K2+120——K6+352段路基工程鉴定意见书》[湘长雅鉴字（2021）第007号]，鉴定结果为：无争议部分（路段路基工程）鉴定金额为2160432元，有争议部分（路段路基工程）鉴定金额为415238元，不承认部分（路段路基工程）鉴定金额为262639元。高四龙在本案中主张的标的为无争议路段工程款2160432元，对此鉴定金额本院应予确认。

2、中成公司上诉提出，在确定的工程款2160432元中，高四龙承包的只是路基土方工程，而不是全部的路基工程，其中的路基土石方工程还发包给了李某、张虎军、谢岳文，而清表工程（即：将待改造路面30厘米厚度内的一切表层物清除）则是由任某完成了的。故对上述由他人完成的工程项目应从涉案工程款2160432元中扣除。

关于中成公司上诉中提出应核减工程内容，一审判决对此已进行了分析和认定。即：1、任某完成的是第一层破坏性清表，仅负责地表30公分红线以内部分清理，部分新建路段不施工；而高四龙完成的是地下第二次清表，两人完成的工程内容、工程价款并不相同和重复，不应核减。2、李某等人完成的是路面精加工及路面破碎等工程，其并非高四龙完成的路基范围，不应核减。3、排水沟及片石护坡工程虽属路基工程，但评估鉴定中对该部分工程并未计入高四龙的路基范围中；4、姜某证实其完成的部分路段路面精加工、平整、路面铺碎石，不是高四龙路基工程范围。对一审判决确认的该事实，中成公司虽提出了上诉，并未提供充分的证据予以否定。故对中成公司上诉认为应从工程款2160432元扣除由他人实际施工款项的请求，因证据不足，二审不予支持。

3、中成公司在二审同时提出，在湖南长承大雅工程造价咨询有限公司评估确定的高四龙工程款2160432元中，包含了其路基施工中的材料，而其材料均由建设指挥部指定的供应商供应，后统一由中成公司实际承担，故本案中理应核减案涉工程的材料款。因中成公司在一审诉讼及二审上诉状中未主张该事实，中成公司虽在二审中提供了相关证据，但高四龙对其不予认可，因双方对该事实存在重大争议，而现有证据并不能确认中成公司的该主张是否成立，故在此情况下，本院在本案中不作处理。中成公司如有异议，可另行主张其权利。

综上所述，中成公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20562元，由上诉人安徽省中成建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡铁霞

审判员　　胡伏军

审判员　　胡　哲

二〇二二年七月十二日

书记员　　周师师