佛山市万天市政工程有限公司、广东博道建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事管辖上诉管辖裁定书

广东省潮州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）粤51民辖终60号

上诉人（原审原告）：佛山市万天市政工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：黄丽萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡武，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：巫作荣，广东百浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东博道建设有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：蔡剑辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄丽榆，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈艳丹，广东广信君达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中化学交通建设集团有限公司，住所地山东省济南市历下区。

法定代表人：苏中友。

上诉人佛山市万天市政工程有限公司（以下简称万天公司）、广东博道建设有限公司（以下简称博道公司）因与被上诉人中化学交通建设集团有限公司（以下称中化学公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2021）粤5122民初880号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

博道公司上诉称，本案不属于建设工程施工合同纠纷，不适用不动产纠纷的专属管辖。2020年11月26日，博道公司与万天公司签订《工程结算付款协议》，对履行劳务分包合同过程中所产生的债权债务进行清算，明确双方的最终结算金额，并约定违约责任，双方已经形成新的债权债务关系。本案仅涉及因履行《工程结算付款协议》过程中发生的争议，并不涉及建设工程分包合同履行的争议，应当依据一般合同纠纷确定管辖法院。同时，《工程结算付款协议》中约定“因本协议发生的一切争议，双方协商解决，协商不成时，交由佛山市禅城区人民法院管辖。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖”的规定，本案应当由佛山市禅城区人民法院管辖。综上，一审法院事实认定和法律适用错误，请求撤销一审裁定，将本案移送至佛山市禅城区人民法院进行审理。

针对博道公司的上诉，万天公司答辩称，其与博道公司所形成的基础法律关系为建设工程合同关系，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。虽然博道公司与万天公司事后签订了《工程结算付款协议》，但该协议仍是博道公司为了清偿其拖欠万天公司工程款而签订的，双方并非形成新的债权债务关系，故双方的基础法律关系并未发生改变。虽上述协议约定由佛山市禅城区人民法院管辖，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，本案涉及的不动产所在地为广东省饶平县，仍应由一审法院管辖，故博道公司所提上诉诉求及理由均不成立，应驳回其上诉请求。

万天公司上诉请求：撤销一审裁定中的第二项，指令一审法院依法审理本案。事实和理由：（一）万天公司不是博道公司与中化学公司签订的《建设工程施工合同》的当事人，根据合同相对性原则，该合同约定的仲裁条款仅能约束博道公司与中化学公司，不能约束万天公司，更不能以此为由驳回万天公司的起诉。即使万天公司向济南仲裁委员会申请仲裁，该委员会也不会受理其仲裁请求，故万天公司无权援引博道公司与中化学公司之间的仲裁协议申请仲裁。（二）博道公司与中化学公司是合作共营关系，且两间公司之间存在混同情况。万天公司完全有理由相信仲裁条款是博道公司与中化学公司故意约定的，是以此来逃避承担法律责任的理由和借口。（三）如二审法院维持一审裁定，万天公司的起诉将丧失合法救济渠道，由于其与博道公司之间不存在仲裁协议，法律也没有规定债权人代位权仲裁，仲裁机构也不会受理该仲裁请求。如二审法院撤销一审裁定，指定一审法院审理本案，并不会损害博道公司与中化学公司的利益。（四）最高人民法院和地方高级人民法院裁判观点认为，纵使发包人或总承包人与承包人存在仲裁条款，那么根据合同相对性原则，该仲裁条款仅能约束或限制发包人或总承包人与承包人，不能以此为由约束或限制无仲裁约定的实际施工人起诉的权利。综上，一审法院适用法律错误，请求依法予以改判，支持万天公司的上诉请求。

针对万天公司的上诉，中化学公司答辩称，（一）本案各方主体系建设工程多层分包法律关系，万天公司与中化学公司不具有直接的合同关系，中化学公司与博道公司也非合作共营关系，万天公司主张由中化学公司承担付款责任，缺少事实和合同依据。（二）中化学公司与博道公司约定，双方所有争议由济南仲裁委员会解决，并且双方纠纷正在仲裁过程中。如果万天公司向中化学公司主张工程价款，应受该项仲裁条款的约束，人民法院应当裁定驳回对中化学公司的起诉。（三）广东省高级人民法院规定，如果发包人与承包人存在仲裁条款，应当驳回实际施工人的起诉。因此，在中化学公司与博道公司已就案涉工程争议进行仲裁的情况下，对于万天公司另案主张由中化学公司承担付款责任，应当裁定驳回起诉。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，裁定驳回万天公司对中化学公司的起诉应予维持。

万天公司向一审法院起诉请求：1.判令博道公司、中化学公司立即向万天公司清偿工程款6400275.9元及违约金124009.66元（违约金124009.66元以6400275.9元为基数暂计至2021年3月5日，详见后附《拖欠工程款及违约金计算表》，最终违约金金额以6400275.9元为基数自2021年3月6日起计至博道公司、中化学公司实际清偿工程款之日止，按约定每日万分之五标准进行计算）；2.判令博道公司、中化学公司向万天公司支付律师费326214元；3.本案诉讼费、财产保全费、财产保全担保费用均由博道公司、中化学公司承担。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于一审法院对本案是否有管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”案涉工程所在地在饶平县辖区。因此，本案应由一审法院专属管辖。关于是否应当驳回万天公司对中化学公司的起诉的问题。万天公司作为实际施工人是因为其与博道公司签订了具有建设工程施工合同性质的《博道公司公路工程施工劳务合作合同》而参与争议工程建设的，其与中化学公司并没有直接合同关系。万天公司作为实际施工人向承包人中化学公司[原山东省公路建设（集团）有限公司]和分包人博道公司主张支付工程价款的权利，涉及万天公司与博道公司、博道公司与中化学公司之间的工程款结算和支付的问题。但是，博道公司与中化学公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故博道公司与中化学公司之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的济南仲裁委员会仲裁解决，不属于法院主管范围，济南仲裁委员会也已受理了中化学公司与博道公司之间的工程款结算和支付纠纷。万天公司要求中化学公司支付有关工程价款的争议解决方式，应当受到博道公司与中化学公司之间建设工程合同仲裁条款的约束。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”的规定，本案受理后，中化学公司在开庭前向一审法院提出异议。因此，中化学公司提出异议称万天公司对其主张工程价款，应受中化学公司与博道公司仲裁条款的约束的理由成立，对万天公司针对中化学公司的起诉，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第一百二十七条第一款、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条、第二百一十六条的规定，裁定：（一）驳回博道公司、中化学公司对本案管辖权提出的异议。（二）驳回万天公司对中化学公司的起诉。

本院认为，首先，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，万天公司以其负责建设的大潮高速公路TJ7标路基、涵洞一工区等工程施工完毕后，分包人博道公司至今尚欠其工程款6400275.9元未付，中化学公司与博道公司合作共营关系，应对该工程款承担连带清偿责任，经其向该两公司催讨未果等为由，向原审法院起诉请求判令博道公司、中化学公司向其清偿上述拖欠工程款及应计的违约金等，并提供其与博道公司签订《路基、涵洞一工区施工劳务合作合同》、《最终结算书》、《工程结算付款协议》等为据。因此，根据万天公司上述起诉的事实理由、诉讼请求以及提供的证据材料评析，本案双方当事人讼争的基础法律关系应为建设工程合同关系，原审法院确定本案属建设工程施工合同纠纷，并无不当。其次，本案系建设工程施工合同纠纷，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定，按照不动产纠纷确定管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定了协议管辖不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，博道公司与万天公司订立的《路基、涵洞一工区施工劳务合作合同》约定，双方在履行合同过程发生纠纷协商不成，任一方可向博道公司住所地有管辖权的人民法院提起诉讼。博道公司与万天公司、案外人河源市友力劳务有限公司订立的《工程结算付款协议》中约定，因本协议发生的一切争议，双方协商不成时，交由佛山市禅城区人民法院管辖。但上述约定均违反了不动产纠纷专属管辖强制性的规定。因此，上述协议管辖的约定无效，不能作为本案确定管辖法院的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条中规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。本案涉案合同项下工程位于广东省饶平县，属原审法院管辖区域，故原审法院作为不动产所在地人民法院对本案享有专属管辖权。最后，博道公司与中化学公司之间签订的《二工区路基、涵洞工程劳务分包合同》中虽约定了仲裁条款，但该条款只为解决上述两公司之间产生的争议而约定，只对两公司具有约束力,万天公司并非该合同当事人，不受该仲裁条款的约束。因此，一审法院认定万天公司向中化学公司起诉主张工程款，应受上述合同约定的仲裁条款约束，进而裁定驳回万天公司对中化学公司起诉不当，应予以纠正。综上，博道公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回；一审裁定驳回博道公司、中化学公司对本案管辖权提出的异议正确，本院予以维持。万天公司的上诉理由成立，本院予以支持；一审裁定驳回万天公司对中化学公司的起诉，认定事实不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、维持广东省饶平县人民法院（2021）粤5122民初880号民事裁定第一项；

二、撤销广东省饶平县人民法院（2021）粤5122民初880号民事裁定第二项；

三、本案指令广东省饶平县人民法院审理佛山市万天市政工程有限公司对中化学交通建设集团有限公司的起诉。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　黄　泽　鹏

审 判 员　沈　国　斐

审 判 员　刘　创　丰

二〇二一年十月十五日

法官助理　吴　　　虹

书 记 员　林臻（代）