某某、云南粤通建筑有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

广东省饶平县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤5122民初862号

原告：***，男，1963年9月16日出生，汉族，户籍地址广州市白云区。

委托诉讼代理人：周剑威，广东君簇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴海丰，广东君簇律师事务所律师。

被告：云南粤通建筑有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区五洲国际商贸城一期18幢605号，统一社会信用代码：91532900MA6K86DY7R。

法定代表人：伍丽萍，公司执行董事兼总经理。

被告：杨秀贵，男，1962年6月17日出生，汉族，户籍地址湖南省澧县。

上列二被告的共同委托诉讼代理人：潘桉，广东深田律师事务所律师。

被告：广东博道建设有限公司，住所地佛山市禅城区张槎轻工三路13号八层807房（住所申报），统一社会信用代码：91440604794660843B。

法定代表人：蔡剑辉，该公司监事。

委托诉讼代理人：梁馨盈，广东广信君达律师事务所律师。

原告***与被告云南粤通建筑有限公司、杨秀贵、广东博道建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年6月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人吴海丰、被告云南粤通建筑有限公司、杨秀贵的共同委托诉讼代理人潘桉、被告广东博道建设有限公司的委托诉讼代理人梁馨盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令三被告向原告支付工程款1671000元；2、判令三被告向原告以16710000元为本金按照年利率6%支付资金占用利息（利息自2018年6月14日起计算）；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实和理由：原告与被告云南粤通建筑有限公司、被告杨秀贵于2017年6月10日达成口头承诺，承接大潮高速公路TJ7标K49+000至K51+020路基、涵洞的相关土方工程，被告杨秀贵按照工程进度向原告多次出具工程结算单，截止至2018年6月14日，被告云南粤通建筑有限公司、被告杨秀贵尚未支付工程款为1671000元，同时，被告云南粤通建筑有限公司、被告杨秀贵向原告出具委托书，让原告向被告广东博道建设有限公司索要尚未支付工程款为1671000元。但是截至于原告起诉之日，被告并未履行支付全部工程款的义务，目前被告尚欠工程款1671000元未支付。原告曾多次要求被告支付工程款，但均未得到回应，鉴于目前被告拒绝不履行工程约定的付款义务，被告广东博道建设有限公司作为业主单位，被告杨秀贵作为工程结算单签字人应当共同承担支付工程款的义务。被告拒不支付工程款的行为不仅违背诚信，且侵犯原告合法权益。为维护原告合法权益，特提起诉讼，望判如所请。

被告云南粤通建筑有限公司、杨秀贵辩称，一、本案应为建筑设备租赁合同纠纷，而非建设工程合同纠纷，***无权作为实际施工人向广东博道建设有限公司（以下简称“博道公司”）和粤通公司主张工程款，付款委托书不具有委托支付工程款的证据效力。***并不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人，未就其所谓的施工成果与承包人对业主承担质量责任。***没有证据证明其系实际施工人。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。但***只是口头的建筑设备租赁合同的出租方，并未证明其与粤通公司、博道公司、山东公路建设（集团）有限公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用粤通公司、博道公司资质承建相关业务，故***认为其属于事实上的实际施工人没有依据，根据***提供的证据，***只是建筑设备租赁合同的出租方，根本不是实际施工人。***不具有突破合同相对性主张工程款的权利。转包合同、违法分包合同关系中的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，以依法准许突破合同相对性作为补充。转承包人与发包人（业主）之间已经全面实际履行承包人与发包人（业主）签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。其他情形下，即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管上述两种合同无效，也应当受合同相对性的制约。博道公司并不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中规定的“发包人”即***所称的业主。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该款中规定的“发包人”指建设单位。根据该条规定，必须是***与发包人（业主）之间已经全面实际履行承包人与发包人（业主）签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，***实际上已经取代第一手承包人与发包人（业主）形成合同关系，在这种情况下，才可以适用该条规定，除此以外，不能适用该条规定。鉴于博道公司不是涉案工程的业主，***也没有与博道公司有合同的直接关系，***无权向博道公司主张工程款，自然也不能将粤通公司视为转包人或者违法分包人，列为建设工程合同纠纷案件的当事人。综上，本案建设工程合同关系不成立，粤通公司盖章的委托书没有结算依据，不具有作为委托支付工程款的证据真实性合法性效力。付款委托书纯粹是杨秀贵为通过其他合同关联人从博道公司中早点套出工程款之用，所以不能排除杨秀贵与***之间可能存在勾兑包括让杨秀贵签署其他不符合事实的文件以达到让粤通公司承担责任的目的，所谓的167万余元的工程款缺乏工程量确认和工程款结算及其他事实依据，不被博道公司确认和接受委托付款，所以不发生博道公司实际支付***款项的情况。二，实际上，粤通公司的受托人杨秀贵与***就案涉工程只有建筑设备租赁的真实意思表示，杨秀华不是粤通公司的授权代表，粤通公司事前同意或者事后追认杨秀华签署的工程结算单，粤通公司不应为杨秀华签署的结算单承担付款责任，***坚持主张本案是建设工程合同关系，法院应驳回***的全部诉讼请求。本案中，***提供有四份结算单和一份委托书，其中有两份结算单是杨秀贵签署，两份由杨秀华签署。根据***起诉状主张其与杨秀贵于2017年6月10日达成口头承诺承接工程，并由杨秀贵出具工程结算单。那么杨秀华签署的于2017年2月10日前工程结算和内容为2017年4月至6月15日的工程结算，明显与杨秀贵***之间的口头承诺日期不符，且粤通公司未事前同意和事后追认杨秀华的代理行为，粤通公司不能对杨秀华签署的结算单承担付款责任。杨秀贵在案涉工程中是作为粤通公司的授权代表，在与博道公司建设工程合同纠纷一案[（2018）粤5122民初688号]中得到确认，杨秀贵在履行授权范围内的职责均为粤通公司所认可的代理行为，故本案杨秀贵不应作为适格被告并承担责任。即使杨秀贵作为粤通公司的授权代表签署工程结算单，在原告***坚持主张建设工程合同关系的情况下，工程结算单不具有证明***结算施工的工程量及工程款的证据关联性和合法性，所以，法院应该驳回***的全部诉讼请求。另，杨秀贵通过现金（3万）和微信转账（约2万）、建设银行账户转账（16万）等形式向***及***指定的陈永华、刘海花支付款项共计约21万元，委托博道公司垫付***车辆发生的交通事故责任的受害人谢克居14.9万元，以上合计约35.9万元，此款项均与***租赁机械有关，杨秀贵与***等无其他关系，***同意抵扣，有***与杨秀贵的录音通话记录为证，应当抵扣租赁费用。综上，***与杨秀贵没有转包和分包的意思表示，表面证据结算单只能证明杨秀贵代表粤通公司与***的建筑设备租赁合同关系，对租赁机械的租赁费结算而已，原告***坚持本案按建设工程合同纠纷主张权益，则本案实际法律关系与立案不符，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，***坚持按建设工程合同关系审理不变更诉讼请求的，法院应当依法予以驳回***的全部诉讼请求。三、本案已超过诉讼时效。

被告广东博道建设有限公司辩称，一、***未提供充分证据证明其与云南粤通公司之间存在口头协议，应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***应就与被告之间存在口头协议负有举证义务，但其未能提交任何证据证明其与云南粤通公司之间存在工程款承包的口头协议。杨秀贵并非云南粤通公司法定代表人，在没有得到公司及法定代表人授权的情况下其民事行为对公司不发生法律效力，不构成表见代理。所以杨秀贵不能代表云南粤通公司与原告签订协议，也不能代为确认工程量和工程款。原告所提交的证据不足以证明存在口头协议，也不足以证明***实际履行了其所宣称的口头协议约定的工程施工义务。原告与云南粤通公司之间只有明细单据，没有施工资料及工程签证，博道公司也并未在相关结算单据上签字确认该工程，无法证明施工情况，而四张结算单上的落款签字笔迹均不相同，其中两张甚至签名写的是杨秀华，无法说明这是杨秀贵本人的真实签字及其确认的数额。而且，四张结算单的总金额与委托书所载明金额及原告主张的数额均不一致，无法证实原告的主张。二、退一步而言，即使存在口头协议，该协议也违反了法律规定且与博道公司无关。（一）该协议违反法律法规强制性规定，属于无效合同。建设工程合同一般具有合同标的额大，合同内容复杂、履行期较长等特点，为慎重起见，根据《合同法》第二百七十条及《建筑法》第十五条第一款的规定，建设工程合同应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，***未出示相关证据证明其具有涉案工程的施工资质，且博道公司从未授权云南粤通公司、杨秀贵进行转包。依据上述法律规定，***与云南粤通公司之间构成非法转包，违反法律法规强制性规定，即使存在口头协议，也属于无效合同。（二）该协议涉及的款项不属于工程款。委托书提及该1671000元属于机械费，根据相关结算单，可看出上述费用属于杨秀贵向***租赁相关机械所产生的费用，这些费用并非工程款，相关凭证约定由杨秀贵支付，***不应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以实际施工人身份向博道公司主张。（三）博道公司并非***与杨秀贵达成口头协议的相对方，根据合同相对性原则，无论***与杨秀贵之间是否存在口头协议，该口头协议都与博道公司无关。三、即使该合同构成施工合同，博道公司也无需就原告主张的欠款承担责任。原告和云南粤通公司之间并未最终结算审计，工程款的金额尚不确定，况且原告在本案中所举存在工程款证据系其单方制作的统计表，不能证明其实际工程量及工程金额，故其应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，云南粤通公司作为发包人只需要在欠付工程款范围承担责任，而博道公司与云南粤通公司之间的工程款已经结清，博道公司无须就***所主张的款项承担任何责任。四、原告要求支付利息没有任何依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定明确发包人承担的仅是支付欠付工程款的责任，并不包含利息。原告要求博道公司承担逾期付款利息的支付责任，缺乏法律依据。五、本案所涉债权诉讼时效已经届满。根据***提供的结算单，***于2017年2月10日、2018年2月10日、2018年6月1日、2018年3月23日出具了四份结算书，云南粤通公司于2018年6月14日出具委托书，但***直至2021年6月18日才向法院提起诉讼。原告未提交证据证明其在起诉前曾向被告主张过权利，债权已经超过三年诉讼时效，原告无权主张该笔款项。综上，原告所提交的四份结算单签名完全不一致且姓名存在错误，材料无法证明其与云南粤通公司通过口头约定达成协议承包工程，原告与云南粤通公司没有进行结算，无法证明工程量及具体款项；博道公司与云南粤通公司之间的工程款已经结清，无须就***所主张的款项及利息承担任何责任；且原告所主张款项已超过诉讼时效，请求法院驳回原告对博道公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2017年7月3日，广东博道建设有限公司与云南粤通建筑有限公司签订《K49+000-K51+020施工谈判会议纪要》，约定云南粤通建筑有限公司负责完成K49+000-K51+020路基、涵洞等（不含绿化）等的施工作业。2019年1月17日广东博道建设有限公司与云南粤通建筑有限公司签订工程《最终结算协议》，双方确认《K49+000-K51+020施工谈判会议纪要》所约定的项目K49+000-K51+020路基、涵洞等工程结算金额为1460万元，扣除双方确认的钢筋运输费、罚款、领用项目部材料费、领用三工区石料款、杨秀贵借款共525219元后，所余14074781元为最终结算金额。至2019年6月5日，广东博道建设有限公司已支付工程款13310237元，尚有764544元工程款未支付。2019年12月10日，云南粤通建筑有限公司与吴新周签订《债权转让协议》，双方约定云南粤通建筑有限公司将其对广东博道建设有限公司所享有的人民币700544元债权转让给吴新周。后吴新周诉至本院，请求广东博道建设有限公司支付款项，本院于2020年6月8日作出（2020）粤5122民初320号民事判决，广东博道建设有限公司应向吴新周支付工程款700544元及利息。现广东博道建设有限公司与云南粤通建筑有限公司之间的工程款已全部结清。

另查明，云南粤通建筑有限公司负责完成K49+000-K51+020路基、涵洞等（不含绿化）等的施工作业期间，雇佣***施工队进行作业，杨秀贵及杨秀华作为支付代表，先后四次向***出具结算单，总金额为2083367元，期间，云南粤通建筑有限公司支付了部分款项。2018年6月14日，云南粤通建筑有限公司经与***结算，尚欠***劳务费1671000元，同日，云南粤通建筑有限公司向***出具《委托书》，委托广东博道建设有限公司向***支付二工区机械费1671000元。

再查明，杨秀贵系云南粤通建筑有限公司的监事，系云南粤通建筑有限公司授权委托的施工现场负责人，杨秀华系二工区管理人员。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实发生于民法典施行之前，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：1、本案的案由应如何界定？2、原告起诉杨秀贵是否有事实法律依据？杨秀贵是否是适格被告？3、杨秀华签字的结算单能否作为定案依据？云南粤通建筑有限公司欠付***多少款项？4、广东博道建设有限公司是否应对原告主张的欠款承担责任？5、原告要求支付利息有无法律依据？6、本案是否超过诉讼时效？

关于焦点1、***与云南粤通建筑有限公司并无签订书面协议，但根据《工程结算单》、《租机费结算单》、《委托书》等的内容，可以认定云南粤通建筑有限公司雇佣***施工队进行作业，***施工队自带设备、技术和劳力为云南粤通建筑有限公司提供劳务，***施工队只要依约提供劳务，即可获得报酬，劳务有无结果不影响报酬，且其在提供劳务过程中须接受云南粤通建筑有限公司的监督，不具有独立性，具体施工的地点、方式、时间均由云南粤通建筑有限公司确定，***施工队对于工作如何安排并无自主权，也不对工程质量负责，故***与云南粤通建筑有限公司之间成立的是一个劳务合同关系，双方之间并非是建设工程施工合同关系，也非承揽合同关系，更非租赁关系，因此，本案案由应定为劳务合同纠纷。

关于焦点2、杨秀贵是云南粤通建筑有限公司的授权代表，是案涉工程的负责人，其在履行授权范围内的职责均是云南粤通建筑有限公司认可的代理行为，因此，杨秀贵不是本案的适格被告，也无需承担支付欠款的责任。

关于焦点3、杨秀华是工区管理人员，其身份有由杨秀贵签名、云南粤通建筑有限公司盖章的《广东博道建设有限公司已支付云南粤通建筑有限公司工程款及代付农民工工资明细表》予以证明，杨秀华向***出具《工程结算单》二份，金额合计1343367元，该二份结算单与杨秀贵出具的结算单共计金额为2083367元，云南粤通建筑有限公司从2017年8月至2018年3月先后付还***部分款项，2018年6月14日，云南粤通建筑有限公司出具《委托书》，委托广东博道建设有限公司向***支付二工区机械费1671000元，结合现有证据，这1671000元可以认定为云南粤通建筑有限公司至2018年6月14日止尚欠***劳务费的款项。

关于焦点4、广东博道建设有限公司与云南粤通建筑有限公司之间的工程款已结清，不存在欠付云南粤通建筑有限公司工程款，且本案并非建设工程施工合同纠纷，***基于与云南粤通建筑有限公司的劳务合同关系所产生的债权而请求判决广东博道建设有限公司承担连带清偿责任，缺乏法律依据，不予以支持。

关于焦点5、原告请求自2018年6月14日以年利率6%支付资金占用利息，因双方并无约定还款期限，更无约定逾期利率，因此，利息可自起诉之日起即2021年6月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止。

关于焦点6、云南粤通建筑有限公司于2018年6月14日出具《委托书》，委托广东博道建设有限公司向***支付款项1671000元，***于2021年6月9日向本院申请网上立案，本院于2021年6月15日审核通过，故***于2021年6月18日起诉，诉讼时效已在2021年6月9日中断，本案并不超过诉讼时效。

综上，案经调解未果，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决如下：

一、被告云南粤通建筑有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告***支付劳务费1671000元及利息，利息从2021年6月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19839元，减半收取9919.5元，由被告云南粤通建筑有限公司负担。原告起诉时已预交，被告云南粤通建筑有限公司还款时一并迳付给原告，本院不再收退。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于潮州市中级人民法院。

审判员　　廖炎昌

二〇二一年八月二十日

书记员　　黄瑞欣