某某、云南恩财建筑工程有限责任公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云29民终2050号

上诉人（原审原告）：**，男，1964年10月4日出生，汉族，住云南省大理州祥云县。

委托诉讼代理人：陈泽，云南境源律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南恩财建筑工程有限责任公司，住所地云南省文山壮族苗族自治州文山市开化街道琵琶岛39号，统一社会信用代码91532621709894099。

法定代表人：杨帛锡，总经理。

委托诉讼代理人：丁楠，云南恩财建筑工程有限责任公司祥云分公司经理，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：杨继民，男，1982年10月10日出生，汉族，住云南省大理州大理市。

委托诉讼代理人：黄正军，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：董艳，云南展腾律师事务所实习律师，特别授权代理。

上诉人**因与被上诉人云南恩财建筑工程有限公司（以下简称“恩财公司”）、杨继民承揽合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院(2021)云2923民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。

事实和理由：一审判决证据不足且适用法律错误，依法应予撤销并改判。一、本案一审过程中，上诉人向一审法院申请了卢文云、虞红丽两位证人出庭作证，欲证明上诉人与被上诉人杨继民签订的两份《协议书》的真实性以及协议约定为种植的数量按投标文件上的73098株计算，一审法院认为上述两位证人的证人证言与其查明的事实不符，因此不予确认。但一审法院在判决书中查明的事实部分却载明“2020年8月27日、2020年9月10日原告**与被告杨继民分别签订《协议书》各一份，……，总数按投标文件上73098株计算，……”。上述事实与证人证言欲证明的事实完全一致，一审法院认为证人证言与其查明事实不符，明显自相矛盾。二、一审判决认为按投标文件上73098株来计算显失公平，应当按祥云县水务局、监理公司及恩财建筑公司等共同验收结果来计算，上述认定毫无事实与法律依据。1.两份《协议书》都系在双方自愿的前提下签订，并不存在胁迫、重大欺骗等违反法律规定的情形，而被上诉人杨继民作为完全行为能力人，能够对自己作出的民事行为负责任，该两份《协议书》合法有效，应当受到法律保护。2.根据法律规定，只有一方利用对方不利处境而签订的合同才能够认定为合同显失公平，而本案中并不存在被上诉人杨继民处于危困状态、缺乏判断能力等情况，因此不能认定为双方签订的《协议书》显失公平。3.本案中，双方之所以约定数量要按投标文件上的73098株计算系因为被上诉人所给单价太低，远远低于市场价格，后双方多次谈判、协商才最后达成一致意见按上述约定来计算数量。4.本案一审中，被上诉人杨继民亦陈述仅是将种植部分的工程承包给上诉人，其余的树苗采买、种植后的保养、存活等部分工程均系由被上诉人杨继民自己负责。也就是说，上诉人仅负责挖坑后将树苗种植完毕，至于之后树苗的成活问题完全由被上诉人杨继民自己负责，并且上诉人种植的树苗也系由被上诉人杨继民提供，杨继民提供多少上诉人就种多少。三、上诉人与被上诉人签订的两份《协议书》合法有效，其约定的数量也完全是合理合法的，按照协议约定，被上诉人杨继民及恩财公司应当支付给上诉人的工程款应为84062.7元，但二被上诉人实际仅支付了40000元，还剩44062.7元工程款未支付。

恩财公司答辩称，恩财公司与上诉人没有签过任何协议，不应承担任何责任，请求驳回上诉，维持一审判决。

杨继民答辩称，一审判决证据认证准确，事实认定清楚，法律适用正确，上诉人的上诉没有事实依据，与本案客观事实不符，上诉不成立，应当予以驳回，维持原判。

**向一审法院起诉请求：一、判令二被告向原告支付工程款人民币44062.7元，并支付以44062.7元为基数，自2020年10月1日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款市场报价利率计算的利息；二、本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2020年7月22日，被告恩财建筑公司与祥云县水务局签订《2020年国家水土保持重点工程祥云县干海子小流域治理工程（二次）一第二标段（植物措施）施工合同书》，祥云县水务局将《2020年国家水土保持重点工程祥云县干海子小流域治理工程（二次）一第二标段（植物措施）》项目承包给被告恩财建筑公司。2020年9月3日被告恩财建筑公司与被告杨继民签订《2020年国家水土保持重点工程祥云县干海子小流域治理工程（二次）—第二标段项目协议书》，任命被告杨继民为该项目负责人，自主承包经营该项目。2020年8月27日、2020年9月10日原告**与被告杨继民分别签订《协议书》各一份，约定被告杨继民将《2020年国家水土保持重点工程祥云县干海子小流域治理工程（二次）一第二标段》项目中的水保林挖坑及种植项目分包给原告**，挖坑规格为30CM×30CM,株距为2米、行距为3米，单价为0.45元/个，结算按工程清单结算，种植树种为华山松、旱冬瓜，总数按投保文件上73098株计算，单价为0.7元/株，树苗由被告杨继民提供，种植完结清工资。合同签订后，原告于2020年9月3日组织工人进场挖坑、种植，于2020年10月20日完工退场。退场后双方未对工程进行验收、结算。2021年4月21日，经祥云县水务局、昆明天筑建设工程监理有限公司祥云县工程监理部、云南恩财建筑工程有限责任公司、昆明华之禹工程项目管理有限公司共同对工程进行竣工验收结算，确认水保林工程量为：穴状整地18081个，实栽旱冬瓜数量12658株，实栽华山松数量5423株。在原告做工期间，被告杨继民向原告支付工程款50000元，现原告认为被告尚欠其工程款44062.7元未付，故诉至一审法院请求依法裁处。

还查明，原告**、被告杨继民均未取得相关建筑施工资质。庭审中，杨继民与恩财建筑公司均认可恩财建筑公司中标后将《2020年国家水土保持重点工程祥云县干海子小流域治理工程（二次）一第二标段工程》转包给被告杨继民。

一审法院认为，祥云县水务局将《2020年国家水土保持重点工程祥云县干海子小流域治理工程（二次）一第二标段》项目发包给被告恩财建筑公司后，被告恩财建筑公司又将该工程转包给被告杨继民，故被告恩财建设公司与被告杨继民系承包关系。杨继民承包工程后将其中的水保林挖坑及种植项目分包给原告**，原告完成建设工程后，未与被告杨继民进行验收结算。原告主张应按照《协议书》约定的挖坑73098个、种植水保林73098株计算工程量，但该约定与祥云县水务局、监理公司及恩财建设公司等共同验收结算实际工程量即穴状整地18081个，实栽旱冬瓜数量12658株，实栽华山松数量5423株差距较大，按协议书约定的73098株计算工程量显失公平，故本案的工程量应按实际验收的工程量进行计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”以及“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中原告主张被告差欠其工程款44062.7元无证据证实，根据上述法律规定应驳回原告的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费451元，由原告**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**起诉主张按照73098株树木计算工程款，但案涉《协议书》约定工程款按工程清单结算，现**未提供合法有效的证据证实其已按《协议书》的约定完成了73098株树木的挖坑、种植工作，其二审中陈述完成的挖坑、种植数量亦仅为5万株左右，则**起诉要求按73098株树木支付剩余工程款44062.7元及其利息的诉请，无事实依据，应当不予支持。一审判决驳回**的诉讼请求正确，本院予以维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费902元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　屈艳祥

审判员　　杨　宏

审判员　　杨剑丽

二〇二二年二月二十八日

书记员　　赵静玲