某某与湖北茂达建材有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省公安县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂1022民初664号

原告：***，男，1962年1月5日出生，汉族，住湖北省公安。

委托诉讼代理人：杜承泷，公安县斗湖堤法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：何炼高，湖北立丰律师事务所律师。

被告：湖北茂达建材有限公司，住所地湖北省公安县青吉工业园友谊东路文丰电器以东。统一社会信用代码：91421022073176541P。

法定代表人：陈列文，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：汤久平，湖北思扬律师事务所律师。

被告***（曾用名梁翔羽）：男，1972年5月14日出生，汉族，住浙江省温岭市。

委托诉讼代理人：龚兵安，湖北荆辉律师事务所律师。

被告：***，男，1965年4月10日出生，汉族，住浙江省温岭市。

委托诉讼代理人：屠友先，浙江万向光明律师事务所律师。

第三人：公安县裕华建筑工程有限公司，住所地湖北省公安县斗湖堤镇潺陵新区荣军路（裕华名居）第**第****房。统一社会信用代码：91421022726100991R。

法定代表人：孟祥生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张加坦，湖北荆辉律师事务所律师。

原告***与被告湖北茂达建材有限公司、被告***、被告***、第三人公安县裕华建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月25日立案后，依原告***的申请裁定对被告***名下财产采取了诉讼保全，又依被申请人***的申请裁定变更了诉讼保全标的物。2019年5月9日，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人杜承泷，被告湖北茂达建材有限公司委托诉讼代理人汤久平，被告***的委托诉讼代理人龚兵安，被告***的委托诉讼代理人屠友先及第三人公安县裕华建筑工程有限公司法定代表人孟祥生、委托诉讼代理人张加坦到庭参加诉讼。2019年5月28日，因本案须以另案审理结果为依据，本院裁定本案中止诉讼。2020年7月8日，本院第二次公开开庭进行审理，原告***及其委托诉讼代理人杜承泷、何炼高，被告湖北茂达建材有限公司委托诉讼代理人汤久平，被告***的委托诉讼代理人龚兵安及第三人公安县裕华建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张加坦到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告湖北茂达建材有限公司立即支付拖欠原告的工程款7827150元（庭审中原告将该诉讼标的额变更为7037150元）并自2014年7月22日至清偿之日按照年利率6%支付利息；2.判令被告***及被告***对湖北茂达建材有限公司所欠原告工程款承担连带清偿责任。事实和理由：2013年9月23日，被告湖北茂达建材有限公司与原告***借用资质的湖北裕华建筑工程有限公司签订了建筑工程施工合同，合同约定工程总价款为1548万元（不含附属工程）。2015年5月31日，被告湖北茂达建材有限公司与原告***对1#仓库、1#2#3#车间、倒班楼、办公楼总工程款结算为1350万元，附属工程结算工程价款为708万元。建设期间被告湖北茂达建材有限公司向原告支付了工程款13492850元。按合同约定的工程价款计算，被告湖北茂达建材有限公司下欠原告工程余款7827150元（不包括下欠钢构款124万元）。根据荆州市中级人民法院（2020）鄂10民终277号民事判决书及本案第一次庭审中法庭调查的情况按双方结算工程价款计算，被告湖北茂达建材有限公司下欠原告工程款应为7037150元（包含下欠钢构款124万元）。2018年1月21日，被告***向原告***出具承诺书一份，承诺若被告湖北茂达建材有限公司未在一年内将建筑工程余款支付给***，便将***在被告***处拥有的荆州市华茂置业有限公司股份中20%的股份抵押给***。被告***对***的承诺作出同意的承诺。但***未按约定履行支付工程款的承诺，被告***、***也未将股权抵偿给原告。2019年8月19日，***将其持有的荆州市华茂置业有限公司9%的股权无偿赠与给了陈玲斐。原告认为***与***共同对原告作出保证，应视为对湖北茂达建材有限公司所欠原告债务提供保证。被告***同意***的承诺，确认其代持***在荆州市华茂置业有限公司的股份，在***逾期不支付工程款时应协助***将股权转让给原告，但两被告违反承诺将股权转让给他人导致原告的工程款无法得到清偿，被告***、***应当对涉案工程款承担连带清偿责任。

原告为支持其诉请，向本院提交了如下证据：湖北省建设工程施工合同，附属工程增加工程款结算清单，湖北茂达建材有限公司2013年至2018年工程款支付明细，承诺书，证人陈某1、宋某的证言，对证人李某的证言进行公证的公证书、银行转账记录、证人陈某2的证言，***与陈玲斐《股权转让协议》、荆州市华茂置业有限公司《企业信用信息公示报告》，湖北省建筑工程竣工验收备案证。

被告湖北茂达建材有限公司辩称：1.原告主体资格不适格，我公司是与公安县裕华建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同。2.2013年9月10日我公司与公安县裕华建筑工程有限公司就主体工程签订了建设工程施工合同并就辅助工程与该公司达成口头协议，主体工程与辅助工程同步进行。但是公安县裕华建筑工程有限公司施工范围内的部分工程没有做，是由我公司自行完成的，有部分工程未按要求施工，还有部分应由该公司采购的材料系由我公司采购。主体工程竣工验收合格时间为2015年2月27日，该公司未按约定时间完成施工存在违约，辅助工程完成时间为2015年5月。3.双方结算主体工程价款为1350万元，我公司已支付11492850元，剩余部分2007150元与辅助工程部分一起结算价款为708万元，因此截止2015年5月31日我公司只欠公安县裕华建筑工程有限公司708万元，后我公司又支付了205万元，现实际欠该公司工程款503万元，此款包含了所有钢构的工程款结算款项。4.若***向赵红卫支付的106700元是代我公司支付的工程款，那么该106700元应在下欠工程款503万元中扣减。5.原告要求从2014年7月22日按年利率6%支付利息没有依据，因为双方对支付价款的时间和金额有明确约定，应当按竣工验收备案证载明的时间自2014年12月30日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。6.公安县裕华建筑工程有限公司和***应当向我公司提供领取工程款的等额增值税发票，法院能一并处理就处理，但我们不提出反诉。7.我公司目前确实欠公安县裕华建筑工程有限公司工程款，但我公司目前经济很困难，请求待我公司经济好转后逐步支付给公安县裕华建筑工程有限公司。

被告湖北茂达建材有限公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：建设工程施工合同，部分施工图纸、工作联系函、工程施工照片、湖北茂达建材有限公司部分订货单位及付款凭证、工程竣工验收备案证，2019年4月9日支付给陈某150000元的银行回单及截止2019年4月27日支付公安县裕华建筑工程有限公司、***、陈某1工程款统计表，2015年5月31日对1#仓库、1#2#3#车间、倒班楼、办公楼的结算单、对辅助工程及主体工程结算余款达成的结算单，（2018）鄂1022民初1395号民事判决书、（2019）鄂10民终326号举证通知书及传票，（2020）鄂10民终277号民事判决书、湖北茂达建材有限公司1#基础结构平面图及现场完工桩柱图片。

被告***辩称：1.本案原告***是否实际施工人由法院依法查明。2.同意湖北茂达建材有限公司的答辩意见。3.***在承诺书上承诺的股份质押没有到相关部门办理质押登记，没有法律效力。4.***在荆州市华茂置业有限公司只是隐名股东，且其股份已经被代为持有人***处分了，所以***不应承担担保责任。即使应该承担担保责任，也只是在所谓的20%的股份里面承担责任。5.***在公安县的一切事物均是代表被告***行使的，其法律后果应当由***承担。

被告***为支持其主张向本院提交了如下证据：（2019）鄂10民终326号民事裁定书。

被告***辩称：1.***没有为原告担保的意思表示，对于原告与被告湖北茂达建材有限公司的债权债务关系不知情也不关注。2.被告***系***的职业经理人，其在***处不享有股权，也不在荆州市华茂置业有限公司享有隐名股东身份。***持有荆州市华茂置业有限公司9%的股权，因***身在外地无法履行相应的股东职权，所以委托***代为履行。如果***完成工作任务，则至荆州市华茂置业有限公司的项目结束时***愿意给予其20%的股份。3.***在2018年1月21日的承诺书上签字，其前置抬头是见证人，并没有以担保人身份出现，担保法律关系要求当事人担保的意思应明确且具体，否则不得对当事人附加约束力，且***在承诺书上的内容不属于担保法律关系，***同意***取得股份后抵押给***更加不构成连带责任保证。4.2018年1月21日承诺书的内容是“我本人承诺把***给我的荆州华茂20%股份作为抵押”，此处说明***的意思表示是***会给他，这是对未来的预期，是附条件的赠与并非已经实现了股权，而且***并没有使条件成就，股权赠与没有完成。***与***可能有亲属关系，***对***给***打工不具备投资人及股东身份应当是明确知情的。综上，***没有担保的意思表示，不应当承担任何法律责任。

被告***未向本院提交证据。

第三人公安县裕华建筑工程有限公司陈述称：***系借用我公司的名义和资质承接湖北茂达建材有限公司的厂区建设项目，我公司很少参与工程价款的支付、收取，没有参与工程结算。我公司对原告诉状中事实与理由部分第一段第1、2、3行陈述的事实没有异议，对其他事实我们不清楚。

第三人公安县裕华建筑工程有限公司未向本院提交证据。

本院经审理认定事实如下：2013年9月10日，被告湖北茂达建材有限公司与第三人公安县裕华建筑工程有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定，被告湖北茂达建材有限公司将其厂区建设工程发包给第三人公安县裕华建筑工程有限公司，工程承包范围包括土建、装饰、钢结构、施工图涉及的工程内容及施工补充说明的内容、钢构材料等，并签订了总承包合同。约定工程开工日期为2013年9月23日，竣工日期为2014年7月22日，工程质量标准为合格工程，合同价款1548万元。合同载明发包人任命的发包代表是“梁翔羽”，原告***作为总承包的实际施工人进场施工。据荆州市中级人民法院（2020）鄂10民终277号民事判决书，2013年9月16日，第三人公安县裕华建筑工程有限公司与荆州市三鑫钢结构有限公司签订《车间工程承包合同》，合同约定由第三人公安县裕华建筑工程有限公司将其承包的被告湖北茂达建材有限公司厂区建设工程中钢构部分分包给荆州市三鑫钢结构有限公司承建，合同约定钢构建筑面积为17141.24平方米，合同价款为4556700元。合同签订后，赵红卫作为实际施工人进场垫资施工并完成合同约定的钢结构工程。原告***向赵红卫支付工程款325万元，被告***向赵红卫支付10.67万元。（2020）鄂10民终277号民事判决书判决***向赵红卫支付工程款120万元及利息；***、湖北茂达建材有限公司对该工程欠款承担连带责任。2015年2月27日，公安县住房和城乡建设局对被告湖北茂达建材有限公司厂区建设工程出具竣工验收备案证（备案号422423GA2015010），载明该工程于2014年12月30日竣工验收备案，竣工验收为合格工程。2015年5月31日，原告***与被告湖北茂达建材有限公司对1#仓库、1#2#3#车间、倒班楼、办公楼总工程款结算为1350万元，对厂内一系列附属工程增加工程款为708万元。庭审中原告及被告湖北茂达建材有限公司均认可1350万元、708万元两张结算单中包含赵红卫工程款。截止2019年4月9日，被告湖北茂达建材有限公司支付工程款1354.285万元（不含***向赵红卫支付的10.67万元）。

2018年1月21日，被告***出具承诺书，载明“梁翔羽如果在一年内没有把湖北茂达建材有限公司变卖掉的钱支付给***工程款，如果没有付钱，我本人承诺把***给我的荆州华茂置业有限公司20%的股份作为欠工程款抵押给***”，被告***在该承诺书上载明“见证人：***，同意梁翔羽承诺”。

本院认为，本案争议焦点是：一、原告***是否具备主体资格；二、被告湖北茂达建材有限公司下欠原告***工程款金额；三、被告***、***是否应对原告***承担担保责任及范围。

关于第一个争议焦点，即***是否具备诉讼主体资格的问题。庭审中，第三人公安县裕华建筑工程有限公司明确表示：“***借用我们的名义和资质”，“***借用的裕华建筑的资质承接的茂达工程项目”，被告湖北茂达建材有限公司亦将大部分工程款支付给了原告***，综合以上事实，可以认定***系借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同，是湖北茂达建材有限公司厂区建设工程的实际施工人，***作为实际施工人主张权利符合相关法律规定。

关于第二个争议焦点，即被告湖北茂达建材有限公司下欠原告***工程款金额的问题。因涉案工程已验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人请求支付工程价款，应予以支持。2015年5月31日，原告***与被告湖北茂达建材有限公司进行了结算，结算单载明湖北茂达建材有限公司的1#仓库、1#2#3#车间、倒班楼、办公楼总工程款结算为1350万元，厂内一系列附属工程增加工程款为708万元，工程总价款即为2058万元。被告湖北茂达建材有限公司主张附属工程增加工程款708万元中包括主体工程价款1350万元中未付的200.715万元并申请对附属工程进行工程造价司法鉴定,首先,结算单载明708万系“湖北茂达建材有限公司厂内一系列附属工程增加工程款”，该表述清楚明确，并无歧义，其中并不包含湖北茂达建材有限公司所述的主体工程下欠工程款200.715万元；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故本院对被告湖北茂达建材有限公司的关于附属工程增加工程款708万元中包括主体工程价款1350万元中未付的200.715万元的主张不予支持，对其附属工程进行工程造价司法鉴定的申请不予准许。本院据此确认涉案工程总价款为2058万元。双方在庭审中确认被告湖北茂达建材有限公司已付工程款1354.285万元，荆州市中级人民法院（2020）鄂10民终277号民事判决书确认被告***向赵红卫支付钢构工程款10.67万元，此10.67万元应视为被告***代湖北茂达建材有限公司向钢构工程的实际施工人赵红卫支付的工程款。即被告湖北茂达建材有限公司还应向原告***支付工程款693.045万元（1350万元+708万元-1354.285万元-10.67万元）。

关于第三个争议焦点，即被告***、***是否应对原告***承担担保责任及范围的问题。被告***在承诺书中承诺“抵押”的股份，被告***无证据证实其对该股份已实际取得或享有权利，但***在承诺书中有明确的担保的意思表示，本院认为***应作为保证人承担保证责任，因承诺书中未约定保证的方式，亦未明确约定保证担保的范围，故被告***应对全部债务承担连带担保责任。被告***不能提交充分的证据证明其与***之间存在股权代持协议，原告提交的承诺书及证人陈某2、李某的证言尚不足以证明***与***之间存在股权代持的事实，不能认定***将自己名下股权赠与案外人陈玲斐的行为系违约行为。且承诺书中没有***作为担保人的意思表示，***在承诺书签名前冠以“见证人”进一步说明***没有作为保证人的意愿。原告主张***基于保证合同承担连带保证责任本院不予支持。

综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告***借用第三人公安县裕华建筑工程有限公司资质施工完成了被告湖北茂达建材有限公司的厂区建设工程，原告***与被告湖北茂达建材有限公司对工程价款进行了结算，被告湖北茂达建材有限公司尚欠原告***建设工程款693.045万元，应予偿还。涉案建设工程于2014年12月30日竣工验收，利息起算日即为2014年12月30日。被告湖北茂达建材有限公司在结算单中对于欠付的工程款利息给付标准没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算。被告湖北茂达建材有限公司抗辩称涉案工程存在质量问题，因该工程已经进行了竣工验收和结算，且湖北茂达建材有限公司在本案中并未提出反诉，故本院对此不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告湖北茂达建材有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款6930450元及利息（自2014年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告***对该工程欠款本息承担连带责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费66590元，减半收取计33295元，由被告湖北茂达建材有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。

审判长　　程长琼

二〇二〇年七月十六日

书记员　　夏梦丹