南京雷火金建设工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省汕尾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤15民终727号 上诉人（原审被告）：南京雷火金建设工程有限公司，住所地南京市秦淮区建康路50号520室。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海上正恒泰（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1995年11月15日出生，汉族，住广东省汕尾市城区。 委托诉讼代理人：***，广东众诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东众诚律师事务所律师。 原审被告:中欧国际建工集团有限公司，住所地四川省眉山市东坡区眉州大道岷东段6号。 法定代表人：蔡强金。 上诉人南京雷火金建设工程有限公司（以下简称南京雷火金公司）因与被上诉人***、原审被告中欧国际建工集团有限公司（以下简称中欧国际公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省陆丰市人民法院（2021）粤1581民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 南京雷火金公司上诉请求：1.依法撤销陆丰市人民法院（2021）粤1581民初1792号民事判决第二项逾期付款违约金部分，并对此部分依法改判；2.依法改判一审的案件受理费及保全费由***承担；3.本案的诉讼费用由***负担。事实与理由:一审法院判令南京雷火金公司自2021年4月7日起按照日万分之七的标准向***支付违约金的内容属于认定事实及适用法律错误。1.南京雷火金公司与***签订的案涉《静压桩、工程施工劳务分包合同》被认定无效，合同约定的时间及违约责任条款对双方当事人也不再具有任何约束力。且***明知自身缺乏合法资质仍与南京雷火金公司签订案涉合同，也存在过错，故一审法院以此判令南京雷火金公司承担逾期付款违约金没有任何事实和法律依据，明显不公。2.一审法院判令南京雷火金公司以日万分之七（年利率为25.2%）的标准支付违约金，该利率标准已远超全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率，明显高于法律规定。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。据此，一审法院即使要支持逾期付款违约金或利息也应当据实予以调整。3.***于一审中关于逾期付款违约金提出的请求系“从2021年4月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍的标准计算至实际清偿之日止”，但最终一审法院判决以日万分之七的标准支付逾期付款违约金，明显高于***的诉讼请求，违反了“不告不理原则”。4.案涉工程自2021年4月份开始就处于搁置状态，南京雷火金公司也未收到发包方中欧国际公司的所有工程款项，加之疫情影响、工程现状及公司经营状况，南京雷火金公司客观上无能力向***支付相应的款项，一审法院应当结合现实情况进行判决，若仅仅以依据无效合同中的违约条款进行判决明显不公。综上所述，一审判决认定事实与适用法律错误，请求二审予以改判。 ***向一审法院起诉请求：1.确认***与南京雷火金公司签订的《静压桩、工程施工劳务分包合同》无效；2.判令南京雷火金公司、中欧国际公司向***支付工程款2237172.26元及逾期付款违约金（以2237172.26元为基数，从2021年4月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍的标准计算至实际清偿之日止，暂计至2021年6月21日为72732.96元）；3.判令南京雷火金公司、中欧国际公司向***支付误工损失904000元；4.判令南京雷火金公司、中欧国际公司向***支付律师费100000元和诉讼财产责任险保费6627元；5.判令南京雷火金公司、中欧国际公司负担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2019年11月26日，发包方中欧国际公司与承包方南京雷火金公司签订《陆丰市东海镇***农民公寓混凝土管桩施工分包合同》。该分包合同与本案有关事宜的约定有：1.项目名称：陆丰市东海镇***农民公寓；分包方式：包工、包机械、包安全、包质量、包进度；分包内容：工程为管桩工程。2.工程价格为：暂定合同总价为9150000元。3.付款方式：（1）项目预付款比例为10%；工程进度款按月支付当月完成合格产值的70%，以双方确认的实际施工的合格产值为准。施工段桩基完成支付至完成实际施工合格产值的85%。（2）全部施工完成验收后，并支付到工程总结算价的97%，中欧国际公司扣除工程造价3%作为质量保证金，持续时间满一年，工程无质量问题，即支付剩余款项（无息）。 2019年12月12日，甲方南京雷火金公司与乙方***签订《静压桩、工程施工劳务分包合同》。该合同与本案有关事宜的约定有：1.分包工程名称：陆丰市东海镇***农民公寓项目桩基工程；承包方式：清包工、包施工质量、包安全、包食宿、***施工等方式承包案涉工程。2.工程款支付和结算：案涉工程无预付款；南京雷火金公司在收到总包方进度款后十日内支付***当月已完成工程量的70%，以双方确认的工程量为准，余下30%工程款于桩基全部完成施工后五个月内一次性付清。若因南京雷火金公司逾期未付工程款，***有权停止施工并跟南京雷火金公司协商，协商不成，南京雷火金公司有权终止合同，但必须付清剩余工程款，***不负责对其造成的所有损失。3.违约责任：对逾期未付的款项，南京雷火金公司按日向***支付万分之七的滞纳金。 另查明，一审庭审中，***、南京雷火金公司、中欧国际公司均确认：案涉工程现未竣工，自2021年4月份以来处于搁置状态。截止2021年4月5日中欧国际公司已按约定足额支付南京雷火金公司工程进度款。***自认南京雷火金公司已支付案涉工程进度款3330000元，且其于2021年4月5日向南京雷火金公司提交《请款申请报告》，报告中载明：本期完成产值（从2019年12月9日到2021年3月31日完成工程量264464.12米，造价5567172.26元）。累计完成产值（从2019年12月9日到2021年3月31日完成工程量264464.12米，造价5567172.26元）。已收进度款（已收工程款3330000元）。本期申请进度款567020.582元（按合同价款支付约定：甲方在收到总包方进度款后十日内支付当月已完成工程量的70%）；南京雷火金公司于2021年4月6日在该《请款申请报告》***确认，并载明“工作量已核”。南京雷火金公司、中欧国际公司自认案涉工程已完成70%左右的工程量，另南京雷火金公司认为按照合同约定，还欠***的款项（一审法院注：当期进度工程款）为567020.582元。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。从***与南京雷火金公司签订的《静压桩、工程施工劳务分包合同》的实质内容上看，该合同的项目为陆丰市东海镇***农民公寓项目桩基工程，承包方式为包工、包施工质量、包安全、包食宿、***施工等方式承包案涉工程，因此该合同实质上属建设工程施工合同。***系自然人，无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，***与南京雷火金公司签订的《静压桩、工程施工劳务分包合同》应认定为无效合同。 根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》精神，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庭审中，***、南京雷火金公司、中欧国际公司均确认案涉工程未竣工，处于搁置状态。虽案涉工程未竣工，但南京雷火金公司、中欧国际公司均自认案涉工程已完成70%左右的工程量。根据南京雷火金公司与***签订的《静压桩、工程施工劳务分包合同》关于工程款的约定，南京雷火金公司在收到总包方进度款后十日内支付***当月已完成工程量的70%，以双方确认的工程量为准。从***提交的《请款申请报告》看，南京雷火金公司与***双方已确定当月完成工程量的70%的价款为567020.582元，且南京雷火金公司也承认按照合同约定，还结欠***当期应支付的工程款（进度款）567020.582元。故南京雷火金公司应支付***工程款（进度款）567020.582元。至于违约责任，按双方约定，对逾期未付的款项，南京雷火金公司按日向***支付万分之七的滞纳金。支付违约金起算时间为南京雷火金公司确认核准工作量之次日起计算。关于***从2019年12月9日到2021年3月31日完成案涉工程量264464.12米，造价5567172.26元。减去***已收的工程款3330000元，南京雷火金公司尚结欠***的工程款2237172.26元（该款也是***第二项诉讼请求的工程款项），因案涉***已完成的工程尚未经验收合格，***可在经验收合格后，再进行主张。关于***主张的误工损失904000元的问题，***仅提供了其单方制作的《**工地停工明细》，一审法院无法根据该证据确定***的误工损失，故对该主张一审法院不予支持。***可在依法取得相关证据后另行起诉。 关于***主张的律师费及诉讼财产责任险保费问题。目前我国民事诉讼实行的是当事人诉讼主义（非律师强制代理制度），是否聘请律师进行民事诉讼，由当事人决定。因此，除非法律明确规定的特殊案件，一般情况下律师费并非诉讼必须发生的费用，也并非因诉讼而造成的必然损失，且***与南京雷火金公司并无约定由谁承担律师费，因此律师费由聘请律师的当事人自行承担，故***应自行承担相应的律师费。至于诉讼财产责任险保费并非因诉讼而造成的必然损失，一审法院对***主张的诉讼财产责任险保费亦不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、确认***与南京雷火金公司签订的《静压桩、工程施工劳务分包合同》无效；二、南京雷火金公司在判决生效之日起十日内支付***工程款567020.582元及逾期付款违约金（以567020.582元为基数，自2021年4月7日起按日万分之七计算至实际付清项款之日止）；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费33364.26元，由***负担27666.91元，南京雷火金公司负担5697.35元。保全费5000元，由南京雷火金公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。综合本案各方当事人的诉辩意见，二审的争议焦点为：南京雷火金公司应否承担逾期付款责任;如是,应如何承担。 本案中,***与南京雷火金公司之间的《静压桩、工程施工劳务分包合同》无效，合同违约条款不发生效力，且一审法院判令南京雷火金公司向***承担以567020.582元为基数,每日按万分之七的利率计付逾期付款违约金的违约责任已超出当事人诉请，应予纠正。案涉合同虽然无效，但针对已达付款条件的该部分工程，南京雷火金公司逾期付款的行为已给***造成损失,***依法有权请求南京雷火金公司支付逾期付款利息，即南京雷火金公司应承担逾期付款责任。关于逾期付款利息的计算标准,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定,应为中国人民银行同期同类贷款利率（LPR）,***主张超出部分,本院不予支持。 综上所述，南京雷火金建设工程有限公司的上诉请求部分成立，应予相应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省陆丰市人民法院（2021）粤民初1792号民事判决第三项； 二、维持广东省陆丰市人民法院（2021）粤民初1792号民事判决第一项； 三、变更广东省陆丰市人民法院（2021）粤民初1792号民事判决第二项：南京雷火金建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款567020.582元及逾期付款利息（以567020.582元为基数，自2021年4月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止）； 四、驳回南京雷火金建设工程有限公司的其他上诉请求； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费33364.26元，由***负担27375.69元，南京雷火金建设工程有限公司负担5988.57元。保全费5000元，由南京雷火金建设工程有限公司负担。 二审案件受理费4292.96元，由***负担3669.73元，南京雷火金建设工程有限公司负担623.23元。南京雷火金建设工程有限公司已预交案件受理费9470.21元，应由本院向其退还8846.98元；***应向本院补缴二审案件受理费3669.73元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　**财 审 判 员　黄彬斌 二〇二二年十月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。