某某与北京同成普利建筑装饰工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2019）京01民终8546号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年7月9日出生，汉族，住北京市昌平区。

委托诉讼代理人：杨明利，北京市易行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京同成普利建筑装饰工程有限责任公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-E844。

法定代表人：刘鹤，总经理。

被上诉人（原审被告）：刘鹤，男，1970年2月24日出生，汉族，北京同成普利建筑装饰工程有限责任公司总经理，住北京市朝阳区。

二被上诉人之共同委托诉讼代理人：段卫东，北京市嘉安律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人北京同成普利建筑装饰工程有限责任公司（以下简称同成建筑公司）、被上诉人刘鹤建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初61788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持***的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院适用法律错误。因为结算单、合同以及向***支付工程款均是刘鹤个人签字、付款或其委托的个人支付的，故刘鹤应与同成建筑公司承担连带责任，向***支付劳务费。2.一审法院认定事实错误。2018年2月刘鹤个人账号向***转账支付的15万元和2018年3月16日支付的19万元，不应当认定是本案所涉工程款。3.一审法院将第三方维修的材料款和人工费从工程款中予以扣除是错误的。***在维修期内已经履行了其维修责任；对方所提交的证据中大部分属于第三方施工的应属于第三方维修，不属于***的维修范围；对方在未履行通知义务的情形下自行委托第三人维修的费用不应由***负担。

同成建筑公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求和理由。

刘鹤辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求和理由。

***向一审法院起诉请求：1.判决刘鹤、同成建筑公司给付***劳务费86.6万元；2.判决刘鹤、同成建筑公司支付***利息（以86.6万元为基数，从2018年1月1日起至实际支付之日止，按照银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2016年4月26日，投标人***与发包人刘鹤均在《投标函》中签字，内容为：致同成建筑公司，在认真研究北京地铁16号线北安河站招标文件后，我***综合考虑各类风险因素，根据图纸及招标范围自主报价（后附清单报价）；说明（投标人同意确认为合同条款）1.本合同为综合清工单价模式，所报单价已考虑所有因素（如自身安全文明施工费、管理费、利润、税金、工人食宿费、工人保险、劳保用品费用等），分包人所报综合清工单价，发包人认为分包人已经完全了解现场施工情况，已经充分考虑过各种风险在内。2.质量要求：按相关质量验收规范 合格。3.支付及结算方式：无预付款。（分包人每月25日提交当月工程量报审表，双方核对无争议（进度款为完成合格工程量80%）后并完成进度审批表手续，次月5日前支付分包人本期已审批完的工程进度款（分包人必须保证农民工工资100%支付，月结月清），全部工程施工完毕，并经业主、监理、设计、发包人验收合格后，分包人须向发包人递交工程结算书及相关结算资料，双方核对无争议后办理结算手续，结算完毕后两月内，支付到结算总价的95%，余额待贰年工程质保期结束后无息支付。每次收取进度款时，分包人须提供完整的工程进度款审批表，提供合法有效的等额完税发票，提供劳务人员支付发放报表等，否则，发包人有权拒绝付款，且不违约。4.报价中应包括自室外地坪至站台、站厅施工面材料二次搬运及水平、垂直运输，相应的机具及机具耗材。（大型机械如吊车、叉车由发包人负责，因现场施工要求，分包人如不能在发包人指定时间内完成材料运输，发包人有权组织人员协助完成，相关费用按实际发生的在分包人当期进度款中扣除；机具为含移动三级箱以下的一切机械及机具耗材。）5.报价中已综合考虑门式脚手架超高等费用【门式脚手架两步以上（不含两步）由发包人负责】。6.施工区域材料必须按发包人指定位置堆放整齐，施工垃圾及时清理，并及时清运至指定的平层点，覆盖完好。7.如发生零星用工：壮工按170元/工日结算；瓦工按330元/工日结算；木工按260元/工日结算；油工按260元/工日结算；电工按260元/工日结算（凭发包人项目部消工单核准工日）零星工日金额当期全额支付。分包人见发包人项目部派工单必须无条件如实派工，如见派工单不执行派工单指令按此单金额数罚款，并在当期进度款中扣除。在《投标函》第6点下方，另有手写的两点内容：1）管理费、税金在3%，由施工队承担，3%以上部分由公司承担。2）本合同为单价合同，按实际工程量结算。该《投标函》后附项目清单与计价表中，注合同款为2054721.3元。刘鹤为同成建筑公司法定代表人，同成建筑公司认可刘鹤的签字系代表公司的行为。就投标函涉及的工程，同成建筑公司主张自城建公司处承包了北京地铁16号线地铁1标段北安河站的精装修工程，将该工程转包给了***。后***进行了施工。庭审中，***提交有其和刘鹤于2017年1月18日签字的《***北安河劳务情况》，内容含外包队伍、公司零工、***运输、零工、零星实体，经双方协商确认最终结算价为285万元；已支付163万元（按实际支付），截止到2017年1月18日；春节前支付30万元；3.4月份支付30万元；余款除保修金外年底付清（2%）。同成建筑公司对该情况表真实性予以认可，双方均认可质保期截止2018年12月31日。

就之后工程款给付情况，***主张2017年6月1日，同成建筑公司会计孙丽萍通过个人账户向其转账10万元；2018年1月24日，同成建筑公司向其转账30万元；2018年6月7日向其支付10万元，共计支付50万元，尚剩余72万元。同成建筑公司认可上述三笔款项支付情况，另主张2018年2月11日、2月12日、2月13日刘鹤自个人账户向***转账共计15万元；2018年3月16日，其公司委托北京城建长城建筑装饰工程有限公司代为支付***工程款，按照***指示转账至其担任法人和股东的北京多可装饰装修有限责任公司19万元，城建公司为工程总承包方，因系专款专用，工程款仅可汇至公司账户；2018年3月19日，公司会计孙丽萍转账16万元给***。***对上述三笔钱款支付情况认可，但主张2018年2月刘鹤的三笔转款共计15万元系向其支付其施工的北京地铁7号线双井站的款项；主张其担任法人的北京多可装饰装修有限责任公司与北京城建长城建筑装饰工程有限公司另行存在材料采购合同，系支付北京市东城区一个四合院工程的材料款；主张2018年3月19日支付的16万元系其与同成建筑公司在位于北京市丰台区石榴中心古建筑项目有一个合作的施工项目，系业主将工程款汇给同成建筑公司之后，同成建筑公司另向其支付的，后其分批将该款项转账给实际施工人谭智钦。***为证明己方主张，向法院提交其与刘鹤的电话通话录音光盘、二人微信聊天记录，二人通话中笼统谈及多笔钱款多个项目，但均未明确分项目予以说明；提交甲方为北京城建长城建筑装饰工程有限公司与北京多可装饰装修有限责任公司签订的《材料采购合同》，载合同总价为802200元；提交其名下平安银行北京望京支行账户交易明细清单（2018年3月19日转账备注中注石榴中心古建木框架款）、谭智钦与刘鹤签字的施工协议、谭智钦书写的收条。同成建筑公司对上述***提交的证据均不予认可，提交北京城建长城建筑装饰工程有限公司开具的证明（内容：2018年3月16日，我公司受同成建筑公司委托，向北京多可装饰装修有限责任公司支付人民币190000元，系北京地铁16号线工程款），***对此不予认可。

本案于2018年12月21日进行最后一次庭审，同成建筑公司主张后期工程需要维修，***仅自行维修了一部分，其余由其公司聘请第三方维修，支出材料款27052元、人工费177600元，要求从工程款中予以扣除，为此提交北京城建长城建筑装饰工程有限公司向其公司发送的函件（内容：我公司自2018年11月4日地铁十六号线1标精装修工程竣工，至今共收到北京城市快轨建设管理有限公司发来的十六号线1标精装修的保修项目清单（附后）全部发于你单位，用于你单位认真及时按保修项目清单履行保修义务，并核算维修费用），提交附表（含问题编号、位置、问题描述、分类、发现时间、解决状态、问题来源、备注）、提交北安河站公共区装修维修情况明细（内含维修月、日，维修人员、投入工日，简要维修内容），提交购货清单及票据，提交维修人员书写的说明、用工明细、支出凭单和银行转款记录。***不予认可，主张北安河地铁站有部分工程有第三人施工，维修的项目不属于其施工范围，且其应要求均进行了维修，不同意扣除，就维修情况，其方无证据提交。

一审法院认为，刘鹤为同成建筑公司法定代表人，同成建筑公司自城建公司处承包了北京地铁16号线地铁1标段北安河站的精装修工程，后将该工程转包给了***，刘鹤与***签订了《投标函》，现同成建筑公司认可刘鹤签字行为系履行公司职务的行为，故与***成立合同关系的为同成建筑公司。同成建筑公司将涉案工程转包给了不具备施工资质的***，双方之间的转包合同关系应为无效。虽合同无效，但在***进行了施工，且双方对工程款进行结算的情况下，***有权向同成建筑公司主张欠付的工程款。现双方对工程款结算额及截止2017年1月18日已付款无争议，截止该日，同成建筑公司尚欠***122万元，双方就余款的给付方式做了约定。后同成建筑公司支付了部分款项，其中双方对已付50万元的款项无争议，对同成建筑公司主张的其余付款用途及扣除维修款项目存在争议。首先，就2018年2月刘鹤个人账户向***转款15万元对应的项目，***主张系刘鹤支付其他工程的款项，刘鹤主张支付涉案工程的工程款，双方均未提交相关证据予以佐证，在本案***主张涉案工程款的情况下，法院确定该款项系支付涉案工程的款项，就其他施工项目，如有欠付的工程款，***可另行主张；就2018年3月16 日支付的19万元，双方主张不一且均提交了相关证据，从证据完整性及充分角度出发，法院对同成建筑公司的主张予以采信，认定该19万元系支付涉案工程款的项目，同样，***如主张其他项目存在欠款，可另行主张；就2018年3月19日支付的16万元，同样，从证据完整性及充分角度出发，法院对***的主张予以采信，即该16万元系同成建筑公司支付其他工程款的款项。综上，同成建筑公司已付款为84万元。就维修事项，同成建筑公司就委托第三方维修事宜及支出款项提交了相关证据，***予以否认，主张涉案地铁站装修工程有部分项目系由第三方施工，未提交相关证据，且与双方之间签订文件确定的内容不符，法院不予采信，就维修项目，***未提交证据证明己方进行了维修，该项费用，应自工程款中予以扣除。综上，同成建筑公司尚欠***工程款175348元。同成建筑公司要求将***应负担的税金自工程款中扣除，但双方结算时未注明工程款数额是否包含税金，对其该项主张，法院不予支持。***主张自2018年1月1日起计算利息，于法有据，法院予以支持。***要求刘鹤承担连带责任，于法无据，法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、北京同成普利建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效后七日内支付***工程款十七万五千三百四十八元；二、北京同成普利建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效后七日内支付***利息，以十七万五千三百四十八元为基数，自二Ｏ一八年一月一日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

二审中，本院另查，一审判决查明事实中认定的“***主张2017年6月1日，同成建筑公司会计孙丽萍通过个人账户向其转账10万元；2018年1月24日，同成建筑公司向其转账30万元”其中转账日期认定有误，应为：2017年1月24日，同成建筑公司向***平安银行账户（6225380084360223）转账30万元；2018年6月1日，同成建筑公司会计孙丽萍通过个人账户向***平安银行账户（6225380084360223）分两次分别转账5万元，共计转账10万元。2018年2月11日、2月12日、2月13日刘鹤通过其个人账户向***分三次分别转账5万元，共计转账15万元。经审查，除前述事实外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于：1.合同相对人的认定；2.已付和欠付工程款的数额；3.维修费用是否能在本案中予以抵扣。本院分别论述如下：

对于合同相对人的认定一节。本案中，《投标函》虽为***和刘鹤个人签字，但根据《投标函》中的显示，抬头处载有“致：北京同成普利建筑装饰工程有限责任公司”字样，表明***知晓其投标时系向同成建筑公司投标，且根据同成建筑公司的陈述，其认可刘鹤签字的行为系刘鹤作为其公司法定代表人代为履行职务的行为，实际上同成建筑公司自城建公司处承包了北京地铁16号线地铁1标段北安河站的精装修工程，并将其转包给***，故应当认定转包合同关系形成于同成建筑公司与***之间，该转包合同关系应当被认定为无效合同。转包合同关系虽被认定为无效合同，但***实际完成了涉案工程，同成建筑公司应当向***支付相应的工程款。刘鹤系作为同成建筑公司法定代表人履行代表职责而签字，刘鹤并非合同相对人，故***上诉所称刘鹤应当就涉案工程的工程款承担连带责任一节，于法无据，本院不予支持。

对于已付和欠付工程款一节。本案中，根据双方一审中的举证质证，就涉案工程的结算，双方已经达成一致，工程结算款应为285万元，截至2017年1月18日已付163万元，尚欠122万元。根据二审查明的事实，***分别于2017年1月24日、2018年6月1日、2018年6月7日收到转账款项共计50万元，尚剩余72万元。对于剩余的72万元，同成建筑公司主张其支付了部分款项，***对此存在异议，本院逐笔分析如下：同成建筑公司主张2018年2月11日、2月12日、2月13日刘鹤自个人账户向***转账共计15万元，***认可收到刘鹤的三笔转款共计15万元，但表示系刘鹤向其支付其施工的北京地铁7号线双井站的款项。本院认为，在双方就该笔款项的性质均未提供证据予以证明的情况下，一审法院确定该款项系支付本案所涉工程的款项，并指出***就其他施工项目如有欠付的工程款可另行主张，所作处理并无不当。同成建筑公司主张其在2018年3月16日委托北京城建长城建筑装饰工程有限公司代为支付***工程款，按照***指示转账至其担任法人和股东的北京多可装饰装修有限责任公司19万元，***认可该公司收到该笔款项，但主张系支付北京市东城区一个四合院工程的材料款。一审法院根据北京城建长城建筑装饰工程有限公司出具的证据以及法院的核实情况，认定该19万元系支付本案所涉工程的款项，并指出***就其他施工项目如有欠付的工程款可另行主张，所作处理并无不当。***上诉所称前述15万元和19万元两笔款项不应认定为本案所涉工程款的上诉理由，未提供证据予以证明，本院对此不予支持。综合前述分析，应当认定同成建筑公司尚欠***38万元，该笔欠款应当由同成建筑公司予以支付。

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。根据***和刘鹤于2017年1月18日签字确认的《***北安河劳务情况》中的约定“余款除保修金外年底付清（2%）”，根据其上下文表述，该年底指向的应为2017年12月31日，故同成建筑公司应当于2017年12月31日之前向***支付至结算价款285万元的98%即279.3万元，但同成建筑公司在2017年12月31日之前仅支付了193万元，故对于剩余款项应当支付利息。双方均认可质保期截止2018年12月31日，故同成建筑公司应当于2018年12月31日支付剩余2%的款项即5.7万元。因此，同成建筑公司应当支付以86.3万元为基数，自2018年1月1日起至2018年2月10日止的利息；以81.3万元为基数计算2018年2月11日的利息；以76.3万元为基数计算2018年2月12日的利息；以71.3万元为基数，自2018年2月13日起至2018年3月15日止的利息；以52.3万元为基数，自2018年3月16日起至2018年5月31日止的利息；以42.3万元为基数，自2018年6月1日起至2018年6月6日止的利息；以32.3万元为基数，自2018年6月7日起至实际付清之日止的利息；以5.7万元为基数，自2019年1月1日起至实际付清之日止的利息。因双方对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，故前述利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

对于维修费用是否应该在本案中予以抵扣一节。本案系***作为原告，以同成建筑公司和刘鹤为被告，要求支付欠付劳务费和利息的诉讼。一审诉讼中，同成建筑公司主张存在因***未履行维修义务，导致同成建筑公司委托第三方维修并支付款项，就此问题，同成建筑公司仅在开庭时要求就支付给第三方的维修款项在欠付***的工程款中予以抵扣，并未就此单独提出明确的反诉请求，亦未交纳反诉费用。本院认为，一审法院在同成建筑公司未提出反诉的情形下，径行就维修费用予以扣除，超出了当事人的诉讼请求，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。双方对于是否属于***的维修范围以及维修费用的具体数额一节，如有争议，可另行主张，本院在本案中对此不予处理，对于双方当事人就维修一节所提证据亦不予审查。

综上所述，***的部分上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初61788号民事判决；

二、北京同成普利建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效后七日内支付***欠付的工程款38万元；

三、北京同成普利建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效后七日内支付***欠付工程款的利息，以86.3万元为基数，自2018年1月1日起至2018年2月10日止的利息；以81.3万元为基数计算2018年2月11日的利息；以76.3万元为基数计算2018年2月12日的利息；以71.3万元为基数，自2018年2月13日起至2018年3月15日止的利息；以52.3万元为基数，自2018年3月16日起至2018年5月31日止的利息；以42.3万元为基数，自2018年6月1日起至2018年6月6日止的利息；以32.3万元为基数，自2018年6月7日起至实际付清之日止的利息；以5.7万元为基数，自2019年1月1日起至实际付清之日止的利息；前述利息均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费7318元，由***负担4546元（已交纳）；由北京同成普利建筑装饰工程有限责任公司负担2772元（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费14636元，由***负担9091元（已交纳）；由北京同成普利建筑装饰工程有限责任公司负担5545元（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　王爱红
审　　判　　员　　　范　磊
审　　判　　员　　　辛　荣

二〇一九年九月二十三日

法　官　助　理　　　刘　瑾
法　官　助　理　　　付雅卓
书　　记　　员　　　陈　雪