某某达果汁有限公司、四川绿沃创新环保工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘08民终1461号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***达果汁有限公司，住所地：甘肃省平凉市静宁县威戎镇南关村。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**向，甘肃阿阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川绿沃创新环保工程有限公司，住所地：郫县成都现代工业港北片区港通北三路269号。 法定代表人：邱全国，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，宁夏永东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，宁夏永东律师事务所律师。 上诉人***达果汁有限公司（以下简称***达公司）因与被上诉人四川绿沃创新环保工程有限公司（以下简称四川绿沃公司）承揽合同纠纷一案，不服静宁县人民法院（2021）甘0826民初3208号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 ***达公司上诉请求：1．依法撤销静宁县人民法院（2021）甘0826民初3208号民事判决书，改判支持***达公司一审诉讼请求即由四川绿沃公司用符合合同约定的膜元件更换现有84支劣质膜元件及端***并赔偿***达公司损失142.42万元。驳回四川绿沃公司要求支付942000元及违约金的反诉请求；2．诉讼费用全部由四川绿沃公司承担。事实与理由：一、一审法院认定2021年10月9至17日膜透析水糖度经手持糖度仪检测均为0是错误的，同时也忽略了数显糖度仪检测数据均不是0且存在≥0.1％的事实。其中10月9日膜浓缩系统设备运行记录表显示：22时抽检数显糖度仪检测0.14％，手持糖度仪为0.1％；02时3分抽检：数显糖度仪检测0.22％，手持糖度仪为0.2％。其中10月17日膜浓缩系统设备运行记录表显示：14时抽检数显糖度仪检测0.18％，手持糖度仪为0.1％。自2021年10月5日再次开机调试以来，所有膜管都存在漏糖问题，设备正常运行的目的仍然没有达到。二、一审法院认定“双方在合同用何种仪器检测没有特别约定，现用手持糖度仪检测不违反合同约定，其检测结果可以作为已达到最终验收条件的依据”是错误的，参照适用饮料及苹果汁测定标准也是错误的。1．既然手持糖度仪（***）可以检测，那么***达公司正常使用的大型数显糖度仪更不违背合同约定，而且***达公司正常记录使用的数据就来自此，向相关部门报送数据标准就来源于此，果汁质量检测数据来源于此。四川绿沃公司举证和其他企业约定用手持***检测，但案涉合同就约定的是糖度仪检测，而不是***也就是手持糖度仪检测。***达公司同四川绿沃公司工作人员在2021年10月6日、7、10、16日共同检测确认，所有的膜管都存在不同程度的漏糖，数值从0.01-0.29％不等，而手持糖度仪的毫无例外的大部分为0-0.1％（部分达到0.2％），两相对比，准确度立见高下。四川绿沃公司又辩解无论是数显还是手持糖度仪数据＋0.1％符合国家标准，但同双方测定数据不符，同合同约定不符。漏糖等问题造成的***达公司损失巨大。2．一审法院参照《饮料通用分析方法》及《浓缩苹果汁》“饮料中可溶性固形物测定方法（折光计法）”“*****或其他***精确度＋01％”，显然是错误的。《民法典》第五百一十一条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”也就是说，如果双方没有约定质量标准，才适用国家、行业、通常标准执行。本案中，双方对设备项目来源、设计方案、规格型号、技术工艺要求、参数标准等均有明确约定，四川绿沃公司应当按照严格履行合同约定及技术标准等。双方约定膜透析水糖度为0，检测仪器为糖度仪检测（见附件二1／16页1.3）。四川绿沃公司在一审举证其与临猗恒兴果汁公司改造方案中膜透析水折光指标为0（手持***检测）同本案没有可比性。《饮料通用分析方法》中折光指标指的是20摄氏度下饮料中可溶性固形物的含量标准，而不是膜管是否漏糖的标准，更何况膜管运行温度为50-55摄氏度，没有关联性和可比性。测定膜元件是否漏糖或者透析水是否含糖目的在于量化膜元件是否符合合同约定标准，能否实现合同目的。而四川绿沃公司所称的果汁中可溶性固形物在于考量果汁中可溶性固形物含量和折光率换算问题（见饮料通用分析方法附录表A1），四川绿沃公司辩称糖度符合果汁通用标准的意见同设备参数约定属于偷换概念，按照＋0.1％饮料标准使用*****验收膜元件设备显然牛头不对马面。由于膜元件的漏糖致使微生物的滋生，耐热菌不断产生，故透析水糖度不符合合同约定。***达公司作为大型果汁生产企业，配备使用大型数显糖度仪，也是大部分果汁企业、行业通用检测标准。四川绿沃公司使用手持糖度仪（***）检测糖度0-0.1％不符合约定，依约应当为糖度仪检测。手持糖度仪制作简陋，每个价格一二百元左右，精确度远远不够，测定结果误差较大。大型数显糖度仪精确度高，每台价格十多万元，适用于果汁生产企业。本案中，使用数显糖度仪测定结果显示膜透析水糖度数值大部分在0.01％-0.29％之间，而手持糖度仪几乎大部分为0-0.1％。三、一审法院也忽略了耐热菌不断检出的争议质量问题。双方约定耐热菌不得检出（见附件1中6及7条：出料水必须无菌，K板和YSG板耐热菌不得检出）。膜无法将小分子糖阻隔，也无法将微生物阻隔在外，致使耐热菌污染水系统、生产线及浓缩果汁。相关检测报告一直存在耐热菌，四川绿沃公司亦认可耐热菌问题，膜元件耐热菌等问题一直未给予解决。2021年10月5日开机以来，耐热菌仍然不断检出（见补充证据中提交膜浓缩透析水糖度检查表）。一审法院对此忽略审查。四、最终安装调试尚未完成，一审法院支持四川绿沃公司的反诉请求没有事实依据和法律依据。***达公司生产具有季节性，这一点四川绿沃公司完全明知且认可，设备调试、运行验收在生产季分阶段完成。1.2020年7月9日设备安装验收同2020年11月21日设备安装验收属于不同阶段的验收。前期验收指的设备安装，后期指的是带料运行调试验收和正常运行的最终验收。正如一审法院认定事实部分认定的：2020年10月31日四川绿沃公司售后服务人员达到***达公司处并进行维修，承认漏糖并调换膜元件，10月26日至11月19日共计更换28支膜浓缩管。2．设备关键设备膜元件不符合合同约定，除上述漏糖、滋生耐热菌外，按照约定膜元件保质量2年，材质为进口。（见附件合同附件1第三条第1款约定“RO膜元件：膜组件为螺旋卷式复合膜，需采用国外进口膜元件；合同附件二13／165.4质量负责的条件与期限：膜元件保质量2年；合同14.1设备质保期为最终验收合格之日24个月），四川绿沃公司虽然提供了材质为复合膜的膜元件，但材质并非进口，规格亦非CTRO-8040／1000。四川绿沃公司拒绝向***达公司提供说明书等资料，截止目前还是无法提供膜管产品合格证、材质食品级证明材料及进口证明以及其他资料，属于三无产品。3.2020年11月21日四川绿沃公司函件中调试报告所称设备整体调试指标均已合格，符合合同、方案及要求是错误的。四川绿沃公司2020年11月21日的《调试报告》显示调试时间为2020年10月17日至11月5日，不包括之后到11月21日的生产调试情况。相反，在11月13日维修报告中四川绿沃公司认可膜元件存在问题，之后还继续更换膜元件足以说明验收合格的结论不能成立。4．四川绿沃公司2021年9月份亦认可调试未能完成系统的最终运行验收工作，付款条件并未成就，然而四川绿沃公司在2020年3月份就提起反诉要求支付货款，理由不能成立。《设备定制合同》18.5约定：合同没有约定的以附件为准，有明确约定的以合同为准；该合同12.2.2约定若验收不合格，等待问题处理完毕，验收合格并出具《最终验收合格书》后支付94.2万元的调试款。四川绿沃公司违反约定，设备问题不断，连续维修，最终验收不合格，调试款的支付条件成就应当依据合同约定而非合同附件中的约定，***达公司有权拒付货款。5．四川绿沃公司设备其他重要指标不达标。根据合同附件2中2／16约定：1.4物料平衡表1及1.5工艺物料平衡表2）原液流量为50-70m3／h、膜浓缩液糖度为22-24Brix、滤液流量为33-45m3／h或27.3-38.2m3／h即27.3-45m3／h，但运行检测表显示低于50m3／h、22Brix、27m3／h的情形伴随生产以及检测一直存在。四川绿沃公司提交的2020年11月20的运行记录表原液流量记录分别为：49.7、48.4、48.5、49.3、50.5、48.2、49.6、48.6、50.4、51.5、51.2、51.7、49.1、50.3。远远低于约定的60m3／h平均值；11月21日四川绿沃公司用手持糖度仪膜浓缩液糖度为21.51、22、23、21.4、20.5、21.2、20.5，均值亦低于约定的22的最低值。四川绿沃公司关于2020年11月21日调试报告关于各项指标均达到设计值事实不成立。2021年10月5日再次调试以来的运行指标是否达标呢，同样，从其提交的运行记录表来看，从10月6日到10月17日的均值大部分不达标，技改的目的根本无法实现。6．其他部件不符约定。高压泵、诸多设备如清汁中转泵、供料泵、高压泵、增压泵、机械隔膜加热泵以及相关变频器等同约定不符。四川绿沃公司2020年10月26日的函件认可部分设备存在差异，实物与合同约定差异的说明系统清汁中转泵技术协议中初步选型同实际存在差异；气缸外壳裂纹漏气；高压泵增压泵选型不同等问题（详见四川绿沃公司2020年10月26日的函件以及***达公司方《安装验收报告》）。最后，在***达公司一审提交的类似参考案例，即成都连接流体分离科技有限公司同临猗恒兴果汁公司一案中，在膜浓缩设备调试合格，质保期自正常运行一个月为最终验收合格之日起24个月，设备在质保期出现问题，人民法院判令依法更换膜元件。而本案设备最终验收都未完成，更应该更换膜元件。依据合同约定，四川绿沃公司请求支付货款条件尚未成就。***达公司生产线技改膜浓缩，定做四川绿沃公司第三代膜浓缩设备的目的就是“为了降低果汁的蒸发浓缩成本，减少能源消耗”，使得果汁符合标准，但四川绿沃公司提供的设备并未达到相应的技术要求和生产工艺，构成违约，故请求支持***达公司的一审诉讼请求，即更换所有膜元件并赔偿相应损失，驳回四川绿沃公司的反诉请求。综上，一审法院认定部分事实错误，适用法律错误，程序违法，应依法改判支持***达公司的诉讼请求。 四川绿沃公司辩称：一、合同约定达标透析水糖度数值为0，是用手持糖度仪方式检测的条件下才能达到的科学、合理数值。2020、2021年度设备运行调试期间，采用手持糖度仪方式检测出的透析水总水糖度数据均为0，符合约定和常理。1．*****（折射仪）是能够测定透明、半透明液体或者固体的折射率和平均色散的仪器。因为果汁中包含的核心可溶性固形物成分为多糖、果糖和葡萄糖等，利用该原理，通过测定果汁中总可溶性固形物含量的数值，即可基本确定（反映）含糖量。因此手持式*****在果蔬行业又名“手持糖度仪”。采用*****测定的数值为参考值、相对值。正因如此，2008年发布的国家标准《饮料通用分析方法GB／T12143-2008》并无糖度的表述，而是采用了更严谨、科学规范的“可溶性固形物”的表述，并在该国家标准中明确**折光计（即***）的精确度为±0.1％。2012年陕西恒通果汁集团有限公司（也是***达果汁有限公司的母公司）旗下的子公司陕西恒兴果汁饮料有限公司参与制定并发布的国家标准《浓缩苹果汁GB／T18963-2012》附表2“理化要求”中进一步沿用了“可溶性固形物”的表述。为了直观反映该原理和±0.1％误差，四川绿沃公司的技术人员在***达公司进行设备带料运行调试时，于2021年10月6日特地对厂区内的生产用自来水（井水）进行了所谓的“糖度”测定，精度更高的数显糖度仪测定值为0.1（在容差范围内）。0.1的糖度数值科学、客观，无可辩驳的证实自来水中含有钾、钠、钙、镁等可溶性固形物，但显然不能以此得出自来水中含糖的结论。2．手持式糖度仪的精确度（格值、最小刻度为0.1％），与电子（数显）糖度仪的精确度（最小刻度为0.01％）、容差相比存在显著差别。现阶段，无论是手持糖度仪，还是电子***（又名数显、全自动***），容差控制在±0.1％的范围内即完全符合国家标准的规定。更为直观的讲，若电子糖度仪测定的数值≤0.1％，受制于精度，手持式糖度仪的测定值通常为0；但若手持式糖度仪测定的值为0，电子糖度仪测定的数值基本只会〉0。故用电子糖度仪的测定方式，要求透析水糖度符合绝对值“0”的数值既不科学，也不合理。为了直观对比二者的差距，避免***达公司进行恶意抗辩，自2021年10月8日起，四川绿沃公司的技术人员与***达公司的技术人员在检测膜浓缩总出水时，同时适用两种方式开展检测，结果在检材完全一致的情况下，数显糖度仪数值在0.08-0.14的区间范围内，手持糖度仪测定数值均为0。3．四川绿沃公司与陕西恒通果汁集团旗下、***达公司的关联公司“临猗恒兴果汁有限公司”签订的合同明确约定糖度为0，约定的测定方法为手持糖度仪。本案中双方虽未特别约定糖度检测手段为手持糖度仪，还是数显糖度仪，但根据同样情形、同样处理的膜设备，尊重科学的原则，参照国家标准，应科学确定本案合同约定的糖度“0”为相对值（国家标准误差值为±0.1％），所对应的测定方法为手持糖度仪。4．合同约定的透析水糖度指标指向对象是总出水，而非每支膜元件的参数值，正因如此，2021年度***达公司的调试后期，双方共同签字的表格中测定的透析水糖度为总出水的糖度，而无各膜元件的透析水糖度数据。况且个别膜元件的糖度指标在某一时点大于0.1，并不能以此否定整套设备运行质量的稳定性。***达公司以个别膜元件在某时点的参数存在异常为由，否定整套设备的运行质量，毫无事实依据，属于典型的以偏概全，一否全否。其次，双方附件2《技术协议》项目介绍第2段中明确约定设备要求为“进料量需满足50-70m³／h，进料糖度8-10％，浓缩液糖度需满足21-24％”，整套方案均是围绕进料量、进料糖度要求展开设计。透析水糖度指标属于典型的次要指标。故设备测试验收需要该数据外，***达公司在生产期间并不测试糖度数据，糖度数据这样一个次要指标被放大为拒付款项的抗辩事由尚属***达公司首创，这也能够解释为何在原二审庭审中，面对四川绿沃公司的发问，***达公司无法回答透析水糖度数值不是0，小于0.1％时给***达公司造成的损失和不利影响是什么。综上，***达公司单方改换为精度更高的电子糖度仪测定方式，挑选个别膜元件的透析水测试数值，恶意嵌套适用精度低的手持糖度仪的约定数值进行抗辩，既不科学，也不合理，还不诚信，如同要求步枪要达到狙击枪的射击精度一样不切实际，属于典型的欲加之罪，恰恰反映了其欲通过对四川绿沃公司设备参数的吹毛求疵以达到恶意拒付款项的不正当意图。 二、四川绿沃公司供应的国产膜元件完全符合合同约定，***达公司要求供应国外进口膜元件毫无事实依据。1．***达公司要求供应进口膜元件所依据的附件一（即项目技术要求），是***达公司在2020年2月12日就案涉设备单方对外进行招标时所提供的广泛性技术及设备要求。后经评标最终选定由四川绿沃公司中标，全面改用成都连接的国产膜元件。故在中标后，双方在之后2020年4月10日签订的附件二中专门以列表方式逐项对设备规格、标准进行了细化，明确膜元件的供应商为成都连接公司（见附件二第9页所列表格第1至3行）。2．在双方频繁往来的函件中，***达公司从未以四川绿沃公司提供的膜元件为国产，不符合标准为由提出过异议。3．***达公司的诉讼请求中，膜元件的后缀参数正是且只能是附件二中膜元件的约定参数，附件一中并无膜元件参数型号的记载（毕竟处在招投标阶段），进一步证实双方约定的膜元件为国产而非进口。4．除与***达公司存在业务往来外，四川绿沃公司还与陕西恒通果汁公司旗下其他公司存在同规格设备的交易往来，所采用的膜元件也为国产，供应厂家也均约定为成都连接公司，在报价基本一致甚至完全相同的情况下，一分钱一分货，***达公司要求供应进口膜元件毫无合同依据和事实基础。 三、***达公司诉称案涉设备存在质量问题无事实及法律依据。1.2020年，在检验期间内，四川绿沃公司依约对***达公司提出的异议逐项回应并对存在的质量问题进行整改，是四川绿沃公司为确保设备质量满足合同约定应尽的义务。但历经前期的整改及调试，根据附件二《技术协议》第4.3（1）项的约定：“由于设备为非标定制设备，该设备需要结合物料的特性进行调试试车运行，所以设备调试需要一个过程，达到设备的设计性能后3日内组织设备验收（以最终达到技术要求的的调试记录数据为参考）”。设备定制合同第13.4.1条中明确约定“带料运行调试由双方共同进行，由甲方负责运行结果记录”。2020年11月20日，在双方技术人员均在场的情况下，双方一致认可调试记录数据符合约定的技术质量标准，***达公司的技术人员**、***在《膜浓缩系统设备运行记录表》上进行了签字确认，各项数据均符合合同约定的技术标准。2.2020年11月22日，***达公司向四川绿沃公司退回的20支膜元件中既包含15支换下的膜元件，还包含5支未拆包的膜元件，该证据间接证实2020年11月20日由***达公司的工作人员签字确认的《膜浓缩系统设备运行记录表》所记载的技术参数客观真实，带料调试验收已经合格，否则根本没有将未拆包的膜元件予以退回的必要。***达公司的前述行为与其在2020年11月21日停产后反复提出的膜元件存在质量问题的意见自相矛盾。3.2020年11月20日带料调试记录数据达标后，次日***达公司便因资金紧张、原料果供应短缺等原因停止了2020年度的生产活动。紧接着四川绿沃公司于2020年11月22日向***达公司发出了催款及催告进行第二阶段（带料运行测试）验收的函件。正因为在收悉催款及催告验收的函件时，设备停运、工厂停产，在2020年完成最终的运行30日调试已经丧失了相应的客观生产条件，***达公司在2020年度的经营因缺乏采购原料的资金未能连贯投产，经营严重困难。因此，***达公司所发函件中提出的内容均是对其在检验期间内曾经提出过的异议进行的重复，唯独对2020年11月20日调试数据达标的事实只字不提。既然带料调试运行已经达标，***达公司对设备质量仍存在异议要求更换部件的，根据《民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国民法典》第七百八十一条之规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”***达公司应明确举证证实设备质量确实存在质量问题。***达公司仅是单纯通过发函的方式，在有证据证实带料调试记录数据达标，且已经停产，设备不再运行的情况下再次对膜元件质量问题提出异议，显然不能直接作为确定膜元件存在质量问题的证据，就像对一审判决不服提起上诉并不能当然得出一审判决存在明显错误的结论是一个道理。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定“买受人主张出卖人应支付违约金，赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”，本案中更换膜元件作为违约责任的承担方式之一，只能独立提起诉通过举证来实现该诉求，在检验数据符合合同约定的情况下，应依法确定由***达公司承担膜元件质量问题的举证责任。4.2021年10月，时隔一年，***达公司恢复生产后，四川绿沃公司再次派遣技术人员驻守生产一线，经调试收集的相关参数也均完全符合合同约定。糖度问题已详述不再赘述。另提请法庭注意本案的履约细节，2020年四川绿沃公司在***达公司停产前连续两日采集的设备数据均已达标。紧接着四川绿沃公司依约向***达公司发出了催款函，此后在停产的状态下***达公司发函称设备存在质量问题。2021年，***达公司恢复生产后，四川绿沃公司第一时间协商派员驻场协助生产调试并采集数据。为了防止***达公司以数据采集时间不足7天为由进行恶意抗辩，技术员将原定的3天出差计划延期为7天，直到拿到7天的合格数据后才离场。时隔一年再次拿到合格的数据便是对***达公司质量异议最好的回应。而四川绿沃公司技术员在厂期间，***达公司从未向四川绿沃公司发函提出过异议，也未反映耐热菌存在问题。结果技术员刚一离场，***达公司节选采用数显糖度仪测定的部分参数发函称调试刚开始时，10月6日、10月7日的分组膜元件糖度数据存在异常，请予处理。却唯独对10月8日之后连续9天的数据全部合格的事实避而不谈。两相对比，提出异议的目的不言自明。***达公司在2021年度实现了正常生产，无新证据、新情况反映证实设备存在质量问题的情况下，超出其一审请求及所依据的事实范围，采用全面、逐个挑毛病的方式作为要求更换膜元件、抗辩拒付款项的依据既缺乏事实依据，也超出了法院的审理范围，与要求更换膜元件之间不存在直接关联性。除***达公司以函件方式提出异议外，并无证据证实配套设备存在根本性的质量问题，无法实现***达公司的合同目的，需要由四川绿沃公司承担“更换”的违约责任。四、耐热菌的检出系因***达公司的原因所致，经四川绿沃公司指导后耐热菌检出的情形已经彻底消除，***达公司以此作为拒付款项的事由无事实和法律依据。《技术协议（合同附件2）》2.104）项就清洗用水及条件进行了专门约定，限定清洗用水应采用符合约定指标的纯化水或者膜透析水或脱除钙镁离子的去离子水，热水清洗温度65摄氏度（at：30min），并就多种清洗方式均进行了细化约定。2020年11月23日，四川绿沃公司就***达公司来函反映的耐热菌成因及处理方案专门进行回函，经排查，确定耐热菌检出的原因包含膜浓缩前工序树脂系统出现严重的耐热菌、清洗用水为不符合合同约定要求的果汁蒸发冷凝水（经检测该水自身就带了耐热菌，用带菌的水去清洗膜设备，膜设备清洗水带耐热菌是必然的。）、膜浓缩设备养护不当三种原因，均不可归责于四川绿沃公司。 ***达公司按照四川绿沃公司的回函内容、要求进行整改后，耐热菌指标已完全达标。故在2021榨季生产期间、四川绿沃公司派驻技术人员驻厂长达7天时间始终未收到耐热菌检出异常的报告或反馈。***达公司在上诉状中所提及的耐热菌问题均系在重复2020年发函的内容，其上诉意见明显不能成立。五、四川绿沃公司作为承揽人有权在完全符合合同约定、满足生产要求的情况下，对容许变动的设备部件规格、标准进行细化调整。设备部件的调整均完成了到场检验及安装调试验收。在完全不影响正常生产、违背合同目的的情况下，***达公司以部分设备零部件存在调整变动为由作为拒付款项的事由明显不能成立，也与***达公司的一审诉讼请求无关联关系。六、第二笔款94.2万元的付款条件已成就，事实及法律依据充分。按照协议约定的履约顺序、付款进度，除首付款外，四川绿沃公司需先全额垫资完成整套设备的设计、制作、安装、调试，再随着合同的履行不断回款，回款周期长达一年半。加之***达公司的生产活动季节性强，可持续生产周期短（10月至11月）。因此，能否顺利回款受制于***达公司能否连贯生产（含气象灾害因素），能否积极配合完成调试验收、出具对应的验收报告等多重因素。正是为了防止因可归责于***达公司的缘故，致付款条件无法成就，付款时间严重迟延，导致四川绿沃公司的履约利益严重失衡、受损。双方特地在附件2《技术协议》4.3条第2款就试车验收迟延情形下的付款约定为：“设备到货后30日内设备应安装调试试车，如因买方原因导致交货满15天无法调试试车的，调试验收延后，同时买方应先支付合同约定的设备调试验收款，后期达到调试条件后，再提前7天通知供方派人调试试车。”就该条款的效力，《设备定制合同》18.5明确约定“合同附件2为合同不可分割部分，与本合同具有同等法律效力，合同中没有明确的以附件为准，合同中明确的以合同为准”。本案中，2020年8月，四川绿沃公司就按照合同约定完成了整套设备的供应及安装，但***达公司直到2020年10月10日才向四川绿沃公司发出《设备试机告知书》，要求四川绿沃公司到场进行带料调试（试车运行）。合同的履行双方应当各负其责，四川绿沃公司显然无义务为***达的迟延调试变相买单。故应尊重并严格按照双方的附件约定判令***达公司付款94.2万元。 ***达公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令四川绿沃公司立即用符合合同约定的膜元件更换现有84支劣质膜元件及端***；2．判令四川绿沃公司赔偿***达公司因膜元件质量问题而造成的损失共计1340200元、违约金74000元；3．本案诉讼费用由四川绿沃公司承担。 四川绿沃公司向一审法院提出反诉请求：1．请求***达公司支付调试款942000元，并自立案之日起每日按照未付款金额的0.5％支付违约金至付清之日止；2．本案的诉讼费用由***达公司承担。 一审法院认定：2020年4月14日，***达公司与四川绿沃公司签订《***达果汁有限公司60m／h过流式连续膜浓缩系统设备定制合同》，主要内容为：1．技术文件的提交。***达公司向四川绿沃公司提交设备设计所需文件、资料（详见合同附件1《***达果汁有限公司60m／h果汁连续膜浓缩系统项目技术要求》）。***达公司向四川绿沃公司提交设备所需文件、资料时，双方应在交接清单上签字或**。***达公司向四川绿沃公司提交的设计成果（详见合同附件2《***达果汁有限公司60m／h果汁连续膜浓缩系统项目技术协议》），并在合同签订后30天内向***达公司提交设备安装基础要求和***。四川绿沃公司向***达公司提交设计成果，***达公司经审核无异后，须在设计成果上签字或**确认。2．方案设计及变更。调试完成后须完全达到技术指标，否则一切责任由四川绿沃公司承担。3．设备安装。设备到达***达公司现场后，并达到设备安装条件后，四川绿沃公司按***达公司要求的时间进行设备安装。4．设备运行调试。设备安装验收合格，具备运行调试条件后，***达公司提供技术指标达标的进料液，由双方共同对设备进行运行调试。5．***达公司人员培训。设备安装或运行调试期间，四川绿沃公司应对***达公司指定人员进行设备操作培训，或根据***达公司的另行要求进行相关设备技术培训。6．售后服务。设备运行调试合格，正式投入使用后，如设备出现故障，被告应安排技术人员负责排障，指定故障维修计划并提供给原告。9．交货地点及时间。在***达公司支付预付款条件下，被告于2020年6月30日前完成设备的安装及调试工作，具备生产条件。如因***达公司首付款支付迟延，则四川绿沃公司发货时间顺延而无需承担逾期发货责任。11．设备的安装与运行调试。***达公司于收货后3日内通知被告对设备进行安装，安装验收合格后，根据生产情况，***达公司及时通知被告进行设备带料运行调试。12．付款方式及付款时间。***达公司应于合同签订后10日内向四川绿沃公司支付总合同金额的20％作为首付款，金额为628000元；设备到达***达公司现场安装调试后运行一个月进行验收，验收合格后，***达公司出具《最终运行验收合格书》，若验收不合格，等待问题处理完毕，重新验收合格并出具《最终运行验收合格书》后，***达公司10日内应向被告支付合同总额的30％作为调试款，金额为942000元。13.3安装验收。设备安装完成后，由四川绿沃公司向***达公司提出设备安装验收申请，双方到现场进行安装验收，3日内出具《安装验收合格报告书》或《安装验收不合格报告书》，双方应对验收结果进行确认。如***达公司逾期既不对验收结果进行确认，也不向四川绿沃公司提出安装验收异议，则默认为***达公司确认安装验收合格。运行调试中，在***达公司具备运行调试条件下，四川绿沃公司需在6月30日完成调试，如在6月30日前未完成调试的，每逾期一日，按合同总金额的0.5％向原告承担违约责任。18．其他约定。设备技术方案经甲方**确认后，作为本合同附件，是合同不可分割的部分。本合同经双方签字、**、且***达公司支付首付款到被告账户后合同即生效；本合同中的合同附件1及合同附件2为合同不可分割部分，与本合同具有同等法律效力，合同中没有明确的以附件为准，合同中明确的以合同为准。合同签订后，***达公司分次向被告支付首付款628000元。2020年6月18日开始，四川绿沃公司陆续向***达公司发货。2020年6月26日，***达公司工作人员在设备入厂验收单上签字，验收结论为：设备包装完好、与发货清单相符，验收合格。2020年11月21日，***达公司设备安装验收小组对膜浓缩设备进行了安装验收并出具验收报告，报告载明：2020年6月26日至7月10日由四川绿沃公司安装人员对膜浓缩设备进行安装，7月10日设备安装结束；设备型号规格与技术方案有部分不相符，膜元件注明不符合标准要求，膜元件属三无产品。膜管经与厂家沟通后截止目前仍未对不相符设备进行更换。设备安装验收意见：主要设备及其技术资料不齐全，设备型号规格与技术方案有部分不相符，备品备件齐全。膜元件不符合合同标准要求，验收不合格。但四川绿沃公司提供的设备安装验收单上显示原告项目负责人***于2020年7月9日签字，设备安装验收记录载明：完成安装，符合合同及相关附件要求。2020年10月24日，***达公司向被告反馈设备存在故障。2020年10月31日，四川绿沃公司售后服务人员到达***达公司处并进行维修，***结为：经本次维修，设备仍存在约5支膜壳漏糖，漏糖膜壳为原漏糖5支，未见新增膜壳漏糖；通过调换设备内部膜壳膜元件，将漏糖膜元件集中安装在一组反膜壳内，确保较少漏糖膜壳数量，待继续处理。2020年10月26日至11月19日，***达公司膜浓缩膜管共更换28支；***达公司将更换下的原膜元件15支、未拆包的5支合计20支退回被告处。 另查明，双方就设备膜浓缩系统等问题数次沟通，主要沟通函为：2020年10月12日，四川绿沃公司就***达公司关于60m／h连续膜浓缩进料调试通知函予以回复，主要是***达公司现场不具备进料调试条件，双方约定现场具备进料调试条件前7天通知被告，以便四川绿沃公司提前协调技术人员进行调试。2020年10月26日，四川绿沃公司就***达公司膜浓缩系统调试过程沟通函向原告回复，主要内容为：经过四川绿沃公司排查确认已确定存在异常的膜元件，四川绿沃公司立即紧急调拨一支全新的同规格型号膜元件发往现场更换，新膜元件已经于10月25日到达现场，计划10月26日更换。2020年11月18日，***达公司就60m／h膜浓缩问题向四川绿沃公司发出沟通函，内容主要为膜管更换后对膜浓缩系统清洗仍有耐热菌检出；***达公司将于2020年11月19日17时停收原料，生产工作也将于近日停止，望四川绿沃公司尽快提供膜浓缩问题解决方案并整改完成，以便***达公司在生产工作停止前对膜浓缩系统进行全面调试，如不整改导致原告无法进行调试，造成的一切后果将由四川绿沃公司承担，该沟通函四川绿沃公司已收到（2020年11月18日11：00）。当日12：59，四川绿沃公司向***达公司发出工作沟通函，并备注请贵公司查验膜浓缩膜元件更换编号，确认后回复，并让现场技术人员签字。2020年11月21日，四川绿沃公司就调试报告向***达公司发函，调试报告载明：通过四川绿沃公司安装、调试，以及***达公司的强力协作，60m／h果汁连续膜浓缩系统整体运行平稳，各项处理量指标正常，浓液糖度、透析水折光、处理量均达到了设计值，本次项目及设备整体调试各项指标均已合格，符合合同、方案及***达公司的要求。2020年11月22日，***达公司就调试验收款事宜回函被告并将28支膜浓缩管更换清单、检测结果发函以及将20支膜浓缩膜元件寄回被告处。2020年11月23日，四川绿沃公司向***达公司发出设备验收通知单，责令于2020年11月23日前完成设备验收工作，如***达公司未组织验收，则视为***达公司默认设备验收合格，符合合同约定内容。2020年11月22日，***达公司就被告让原告支付膜浓缩调试验收款事宜向被告发函，主要载明：自2020年10月20日，四川绿沃公司为***达公司安装的膜浓缩设备带料调试以来，先后6次，时间为2020年10月31日至11月20日，***达公司配合四川绿沃公司技术人员对漏糖的28根膜管及时进行了更换。膜管更换后，***达公司按照被告的要求对膜浓缩系统进行了清洗，膜浓缩清洗后经检测，膜浓缩系统仍有耐热菌检出。2021年9月17日，四川绿沃公司向***达公司就开机时间的确认中称：由我司提供的60m／h膜浓缩系统于2020年11月进行了系统运行调试，由于贵司于2020年11月22日停产，致本公司未能在2020年完成系统的最终运行验收工作，需要在2021年贵司开机后继续进行最终运行验收工作。我司于2021年9月15日到贵司进行了例行巡检，检查结果为膜浓缩系统点检正常，具备开机条件。2021年9月28日，***达公司通知被告于2021年10月4日开机生产，请求四川绿沃公司派技术人员对设备进行调试。2021年10月4日，***达公司开始带料运行，四川绿沃公司的技术人员于次日到达，双方对2021年10月6日至10月12日的设备运行数据进行了记录，膜浓缩透析水糖度检测：10月6日总水为0.1、0.09，反渗透出水糖度为0，自备井水糖度为0.1；10月7日总水0.1、0.07,10月8日滤液浓度数显式糖度仪检测为0.1、手持糖度仪检测为0；10月9日、10日、11日不同时段的经双方检测，膜浓缩透析水糖度经手持糖度仪检测均为0。10月12日、13日、15日、16日、17日，***达公司均对生产数据进行了检测，膜浓缩透析水糖度经手持糖度仪检测均为0。 一审法院认为：***达公司与四川绿沃公司之间系承揽合同关系，***达公司按照合同约定支付了首付款，四川绿沃公司亦按照约定向原告发货并安装调试，经多次调试并更换部分膜元件，2020年11月完成安装验收，由于带料运行期间短，没有完成最终验收。关于***达公司要求更换84支劣质膜元件及端***的诉讼请求，双方在设备定制合同中约定膜透析水糖度为0，涉案设备经多次调试并更换部分膜元件后，带料运行期间经双方对运行数据的记录，用手持糖度仪检测膜透析水糖度为0，因双方在合同中对用何种仪器检测没有特别约定，现用手持糖度仪检测不违反合同约定，其检测结果可以作为已达到最终验收条件的依据；且参照国家标准《饮料通用分析方法》及《浓缩苹果汁》，“饮料中可溶性固形物的测定方法（折光计法）”“*****或者其他***的精确度±0.1％”，故***达公司认为用电子糖度仪检测未达到合同约定标准，要求更换84支膜元件的诉讼请求不能成立。关于***达公司要求被告赔偿损失的诉讼请求，因其未提供相关证据，故对***达公司的该项诉讼请求依法不予支持。关于四川绿沃公司要求支付调试款的反诉请求，因四川绿沃公司安装的设备已于2021年10月经调试运行符合合同约定标准，***达公司应依合同约定向四川绿沃公司支付调试款942000元；关于迟延付款利息，因双方未约定具体付款时间及迟延付款利息，故对四川绿沃公司的该项诉讼请求不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第七百八十条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、驳回***达果汁有限公司的诉讼请求；二、***达果汁有限公司于本判决生效后三十日内支付四川绿沃创新环保工程有限公司设备调试款942000元；三、驳回四川绿沃创新环保工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费17528元，由***达果汁有限公司负担；反诉案件受理费6610元，由***达果汁有限公司负担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院认定事实清楚，二审予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点问题是：四川绿沃公司是否应为***达公司更换84支膜元件及端***并赔偿***达公司损失；***达公司应否支付四川绿沃公司942000元设备调试款。 关于***达公司上诉称膜元件的糖度指标与合同约定不符，故要求四川绿沃公司更换膜元件及端***并赔偿其损失的主张。首先，双方在合同中对用何种仪器检测没有特别约定，四川绿沃公司用手持糖度仪检测不违反合同约定；而2021年***达公司恢复生产后，四川绿沃公司派员驻场协助生产调试并采集数据，10月8日之后连续9天的数据均合格。且***达公司庭审中认可迄今为止案涉设备一直在正常运转。故其在几次审理中均不申请司法鉴定，仅以个别膜元件的糖度指标在某一时点大于0.1，来否定整套设备质量的主张不能成立，要求四川绿沃公司更换84支膜元件及端***的请求不能得到支持。关于***达公司主张的损失，其提供的证据不能证明其因四川绿沃公司提供的设备不合格而造成的具体损失，一审法院对该项请求未予支持并无不当。 关于四川绿沃公司反诉主张的设备调试款。2020年8月，四川绿沃公司就按照合同约定完成了整套设备的供应及安装，但***达公司在合同约定的期限内未通知四川绿沃公司进行试车验收，直到2020年10月10日才向四川绿沃公司发出《设备试机告知书》。而后2021年10月在***达公司恢复生产后，四川绿沃公司派出专业人员，连续数日对设备的运行进行调试，调试数据符合专业标准，故一审法院确定***达公司应依双方合同约定向四川绿沃公司支付调试款942000元并无不当。 综上所述，***达公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17528元，由***达果汁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　艳 二〇二二年十二月一日 法官助理　吉　莉 书 记 员　***