山东枫林置业有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终677号

上诉人（原审原告）：山东枫林置业有限公司。

法定代表人：赵长乐，职务总经理。

委托诉讼代理人：贾淑玉，山东海鲲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵明睿，山东海鲲律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：于香娟，山东康桥(青岛)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东红建建安集团公司。

法定代表人：马金磊，职务董事长。

委托诉讼代理人：于香娟，山东康桥(青岛)律师事务所律师。

原审第三人：青岛世鑫建筑安装工程有限公司。

法定代表人：***，职务：经理。

原审第三人：冷霞。

原审第三人：青岛利业建设咨询有限公司。

法定代表人：王炳文，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：钟珊，山东太康律师事务所律师。

上诉人山东枫林置业有限公司因与被上诉人***、被上诉人山东红建建安集团公司(以下简称“红建公司”)、原审第三人青岛世鑫建筑安装工程有限公司(以下简称“世鑫公司”)、原审第三人冷霞、原审第三人青岛利业建设咨询有限公司(以下简称“利业公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人山东枫林置业有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审请求或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费、律师代理费等均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。被上诉人***与红建公司之间不存在劳动关系，其是挂靠在红建公司名下施工，是实际施工人。一审对此没有进行认定错误。一审认定***是项目经理，不是实际施工人，属于认定事实错误。虽然红建公司曾为***缴纳社会保险，但仅有社会保险不足以证明双方存在真实的劳动关系。除社会保险缴纳凭证外，红建公司还应提供其与***之间签订的书面劳动合同，以及向***发放工资，双方存在管理与被管理的证据。红建公司不能提交上述证据，即不能证明双方存在劳动关系。***名为项目经理，实为实际施工人。对此，上诉人已经提交证据证明。涉案工程款的结算、领取都是由被上诉人***办理，其中26473494.53元直接进入了其个人公司即原审第三人世鑫公司账户，430万元支票通过被上诉人红建公司背书进入世鑫公司账户，240万元直接进入原审第三人冷霞账户，而世鑫公司系***与其妻子冷霞设立并经营。经查，被上诉人红建公司与原审第三人世鑫公司之间无关联关系，如被上诉人红建公司系真实的施工方，工程款应进入其公司账户并显示在财务账簿上，但本案大部分工程款却由被上诉人***、冷霞、世鑫公司实际收取并享有，由此可知，***并非红建公司员工，而系本案涉案工程的挂靠实际施工人。红建公司所辩称的其对外有许多债务，多次成为被执行人，基本账户被冻结，为保证涉案工程顺利才决定将工程款存入指定世鑫公司账户。但该辩解不成立。红建公司既未提交相关证据予以证明，也与常理严重不符合。如果***不是实际施工人，红建公司怎么会将巨额资金存入一个不相关且不能掌控的公司，而该公司又是与***相关，此与常理不符。二、一审适用法律错误。前述已经证明***是涉案工程的实际施工人，其是名义项目经理，但实际是挂靠经营的实际施工人。而挂靠，实际就是借用资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案***的行为正符合上述司法解释第（二）项规定内容。故，***借用红建公司的资质与上诉人签订的《建设工程施工合同》应当认定无效。但一审不顾上诉人所提意见，执意认定《施工合同》有效，属于认定事实和适用法律错误。三、利业公司存在串通招标行为，导致招投标及施工合同无效。根据仲裁时青岛国信工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书，中标时的工程量清单项目50%不能使用，中标价格为38688554.8元，而被上诉人红建公司主张的工程款为58416302.41元，高出中标造价51%。此存在串通招标作假行为，违反了《招投标法》第54条规定，应当认定无效。综上，上诉人认为，被上诉人红建公司、***与原审第三人利业公司存在串通投标和欺诈行为，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人与被上诉人红建公司签订的《建设工程施工合同》应属无效，被上诉人***与被上诉人红建公司属于挂靠关系。一审法院认定事实错误，适用法律不当，应当予以纠正。现请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

***、红建公司共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、在程序上，本案管辖属于青岛仲裁委员会，贵院应当驳回上诉，维持原判。根据枫林公司和红建公司签订的《建设工程施工合同》第45页34.1条“双方约定，在履行合同过程中产生争议时，由监理单位调解，调解不成时，向青岛仲裁委员会提起仲裁”。因此，双方之间关于合同是否有效根据双方的约定属于仲裁事项，不应由法院进行实体审理。二、在实体审理方面，一审法院查明了本案事实，涉案工程不存在挂靠情形，建设工程施工合同不存在无效的情形。（一）本案中，履行建设工程施工合同的双方当事人一直是枫林公司和红建公司，枫林公司提交的工程款支付申请表显示施工单位为红建公司，枫林公司支付工程款，红建公司出具发票，至于由谁来代收这部分工程款与本案无关。并且涉案工程款全部用于工程建设。因此，枫林公司以此为由主张合同无效不能够成立。（二）***是红建公司的项目经理，这是不争的事实。首先，当时签订《建设工程施工合同》时，由于***技术水平过硬，枫林公司就指名要求***担任涉案工程的项目经理。其次，备案合同《建设工程施工合同》第37页10.1项明确为项目经理为***，其他相关文件中也有明确约定。枫林公司突然称***为实际施工人，毫无依据。再次，***自2000年便入职红建公司，签订了劳动合同，交纳了社会保险，每月公司都为其发放工资。该事实并经一审法官去黄岛劳动和社会保障局查实。上述事实证明了双方签订的建设工程施工合同合法有效。三、一审适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。枫林公司和红建公司签订的建设工程施工合同经过招投标，系双方真实意思的体现，并经相关行政部门备案，合法有效。涉案合同不违反《合同法》第五十二条的规定，不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定。最高院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条亦规定“合同法实施后，法院确认合同无效的，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。可见，涉案合同合法有效。

利业公司述称：一、利业公司严格遵照相关法律法规履行与枫林公司之间的招标代理合同，不存在与红建公司之间的串通招投标行为。本案为建设工程施工合同纠纷，是枫林公司与红建公司及其相关责任人因建设工程质量问题引起的赔偿及责任划分，而利业公司与枫林公司签订的是《建设工程招标代理合同》，利业公司为枫林公司提供的是招投标代理服务，并不涉及后期具体工程施工，对于枫林公司与红建公司之间在履行建设施工合同中产生的纠纷，利业公司不知晓，也从未与红建公司私下接触，不存在串通招投标行为。二、枫林公司认定利业公司串通招投标，导致招投标施工合同无效的说法既没有事实依据，也缺乏证据支持。（一）枫林公司与利业公司于2009年3月17日签订《建设工程招标代理合同》，委托利业公司为涉案工程项目提供招标代理服务，该项目在枫林公司认可下采取“邀请招标”方式，被上诉人之一的红建公司亦经枫林公司推荐而成为本次拟邀请投标人之一，在评标委员会的组建上利业公司也只是起辅助作用，因此说，利业公司与红建公司存在串通招标的说法完全没有前提和可能性。（二）2009年5月13日，涉案工程在青岛市建设工程交易中心进行开标会，在相关方现场监督和公证下，枫林公司确定红建公司为二标段（21#-23#楼）中标人，利业公司则按照合同约定协助办理中标通知书。在整个招投标过程中利业公司严守相关法律规定和合同约定，不存在任何违法违约并影响中标结果公正性的行为，整个招投标过程严谨有序，招投标相关文件合法有效。（三）2009年4月9日枫林公司与利业公司签订《工程造价咨询服务合同》，委托利业公司为涉案工程项目提供编制工程量清单和预算控制价服务：1、利业公司是依据分林公司所提供材料编制的工程量清单，综合单价、工程量按实结算亦是枫林公司认可的计价方式。2、利业公司计算的预算控制价已经青岛市工程建设标准定额站进行登记备案并审核通过，不存在任何问题。3、枫林公司认为的工程造价过高是受多种因素影响，应与工程施工方具体探讨协商，与利业公司无关。（四）工程最终核定价格与工程量清单不符的原因是多方面的：计算时的数值误差、施工中的设计变更、发包方规划调整等均可能成为两者产生误差的原因，对此枫林公司与红建公司应进行综合性的且合理的分析，而不是简单粗暴的认为利业公司与红建公司存在串通欺诈。因此说利业公司在编制工程量清单与计算预算控制价方面符合法律规定和行业审核，不存在所谓的串通招投标行为。综上所述，利业公司在履行《建设工程招标代理合同》及《工程造价咨询服务合同》的全过程均不存在违法违约及影响中标结果公正性的行为，更不会与红建公司存在串通招投标等违法行为，枫林公司在涉案工程具体建设施工中所遇问题应与施工单位进行协商解决，与利业公司无关。因此恳请贵院驳回枫林公司对利业公司的上诉请求，维护我方的合法权益。

山东枫林置业有限公司向一审法院起诉请求：1、确认其与红建公司于2009年5月28日签订的建设工程施工合同无效；2、确认***为青岛市李沧区河东村村庄改造21-23号楼工程的挂靠实际施工人；3、本案诉讼费由红建公司、***承担。

一审法院认定，各方当事人对如下证据及事实存在争议：

一、山东枫林置业有限公司称，山东枫林置业有限公司委托利业公司代理涉案河东村改造项目山东枫林置业有限公司承建部分的招标代理工作，利业公司编制的招标文件2.7条明确约定所报措施项目费包干使用，一旦中标不做任何调整，利业公司编制的工程量清单确定涉案工程的建筑面积为24657.34平方米；山东枫林置业有限公司与红建公司签订的建设工程施工合同约定涉案工程的建筑面积为24657.34平方米，合同总价款为38688554.80元，工程采用固定单价合同，综合单价一次性包死，工程量按实结算；但根据仲裁时青岛国信工程咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告书，中标时的工程量清单项目50%不能使用，因此利业公司、***与红建公司存在串通招标和欺诈行为。为证明其主张山东枫林置业有限公司申请对涉案工程造价与原合同造价不符的原因进行鉴定，并提交建设工程招标代理合同、利业公司编制的招标文件和工程量清单、商务标书、工程量报价表、建设工程施工合同、工程造价鉴定报告予以证实。

红建公司、***对上述证据的真实性无异议，但认为其与利业公司之间不存在串标行为；根据建设工程施工合同约定及相关法律规定工程量可以根据实际施工的需要及发包人的要求而增加；工程造价鉴定报告与本案无关。

第三人利业公司对建设工程招标代理合同、利业公司编制的招标文件和工程量清单、工程造价鉴定报告的真实性无异议，但该三份证据不能证明红建公司与利业公司存在串标行为；山东枫林置业有限公司与红建公司的合同约定按工程量据实结算，合同总价增加是施工过程中工程量增加导致的，而不是利业公司工程量清单编制错误导致的；商务标书、工程量报价表、建设工程施工合同与利业公司无关，利业公司不予质证。

二、山东枫林置业有限公司称，红建公司提交的商务标书中指定的项目经理为***、施工员为王会军、安全员为逄世照、质检员为王西宇、材料员为解文军、机械管理员为陈平，上述人员均与红建公司之间不存在劳动关系，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条规定，项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的属于挂靠；根据《关于若干违法违规行为的判定》［建(1999)53号］第四条规定，有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续，是判定是否属于挂靠行为的条件；根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部令第124号)第十五条规定，分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。涉案工程的工程款是由***领取了，其中26473494.53元直接进入了世鑫公司账户，430万元支票通过红建公司背书进入世鑫公司账户，240万元直接进入冷霞账户，而世鑫公司是***与其妻子设立并经营的。为证明其主张，山东枫林置业有限公司申请一审法院依法调取***、王会军、逄世照、解文军、陈平的劳动关系证明，并提交工程款支付申请表、青岛农村商业银行股份有限公司证明、中国工商银行转账支票银行存根、世鑫公司工商登记资料、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》、《关于若干违法违规行为的判定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》及相关判例予以证实。

红建公司、***对工程款支付申请表真实性无异议，对青岛农村商业银行股份有限公司证明、中国工商银行转账支票银行存根真实性不认可，且认为工程款全部都是红建公司开具的收款收据，至于红建公司委托谁领取该工程款是红建公司内部的经营管理制度，不应当认定为挂靠，且领取的工程款全部用于涉案工程；对世鑫公司工商登记资料的真实性无异议，但***自2000年开始就是红建公司的员工，2008年取得了项目经理证，***与妻子设立的世鑫公司，虽然***是法定代表人，但***没有参与公司经营，全部由冷娟来负责公司的管理，而且该公司从未实际经营；对《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》、《关于若干违法违规行为的判定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》及相关判例的真实性无异议，但建设工程施工合同签订于2009年5月28日，而查处管理办法是2014年实施的，因此不能约束之前的行为，涉案工程的项目经理、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人全部有监管局发放的资格证书，且与红建公司签订了正式的劳动合同，缴纳了社会保险，判例与本案无关，不予质证；

第三人利业公司认为工程款支付申请表、青岛农村商业银行股份有限公司证明、中国工商银行转账支票银行存根、世鑫公司工商登记资料与其无关，不予质证；《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》、《关于若干违法违规行为的判定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》及相关判例真实性无法确认，一般的法院判决不能作为本案审理依据，只有最高人民法院公报的案例才能作为参考。

三、红建公司、***称，红建公司与山东枫林置业有限公司签订的建设工程施工合同经招标备案且山东枫林置业有限公司在仲裁时对合同效力予以确认，因此该合同合法有效。为证明其主张被告红建公司、***提交中标通知书、备案的建设工程施工合同、红建公司的营业执照及资质证书、青仲裁字(2012)第73号裁决书予以证实。

山东枫林置业有限公司对中标通知书、备案的建设工程施工合同真实性无异议，但认为中标价格为38688554.80元，而山东枫林置业有限公司主张的工程款高达58416302.41元，高出中标造价的51%，足以证明红建公司与利业公司采用了不平衡报价，串通招投标，且***与红建公司存在挂靠关系，因此建设工程施工合同应为无效；对红建公司的营业执照及资质证书的真实性无法确认；对青仲裁字(2012)第73号裁决书的真实性无异议，该裁决书未对本案涉案合同的是否有效作出认定，山东枫林置业有限公司也已在李沧执行局提交了不予执行仲裁裁决的申请。

第三人利业公司对上述证据及证明事项均无异议。

四、红建公司、***称，二者之间不存在挂靠关系，并提交收款收据复印件(原件存放于仲裁卷宗)、资格证书、社会保险证明、劳动合同各一宗予以证实。

山东枫林置业有限公司对收款收据的真实性以仲裁认定为准，即使是真实的，上述款项也进入了世鑫公司及冷霞账户，可以说明***与红建公司是挂靠关系；对社会保险证明真实性无异议，对资格证书及劳动合同的真实性无法确认，资格证书的时间与建设工程的时间不一致，无法确认上述人员与红建公司存在劳动关系。

第三人利业公司对上述证据及证明事项均无异议，且认为与其无关。

红建公司解释称，红建公司自1999年起开始被诉，多次成为被执行人，基本账户被法院冻结，为了保证涉案工程能够顺利进行，红建公司决定将该款项26473494.53元存入公司指定的世鑫公司账户，上述款项全部用于工程建设；其中240万元存入冷霞账户的原因是2009年4月16日山东枫林置业有限公司向红建公司借款460万元并出具借条，当时红建公司没有这笔钱，是冷霞用自己的房屋抵押贷款借给山东枫林置业有限公司，后工程开工时还清。资格证书都是经过建管局审核备案的，资格证书一年审核一次，三年考试一次，考试合格后予以换证，之前的证书由建管局收回，解文军已经过世，劳动合同已经交回劳动局。

五、利业公司称其与山东枫林置业有限公司之间存在建设工程招标代理合同关系，利业公司已经按照合同约定履行了义务，山东枫林置业有限公司与红建公司之间的争议与利业公司无关。为证明其主张，第三人利业公司提交建设工程招标代理合同、招标代理业务手册、邀请招标备案表及投标邀请书、评标报告、中标通知书予以证实。

山东枫林置业有限公司对上述证据的真实性均无异议，但利业公司并未按照建设工程招标代理合同的约定履行招投标的代理工作，其编制的工程量清单存在大量虚假，有些项目工程量大量降低，这样投标人依据工程量清单报价时，对工程量大量降低的项目已远高于市场价的综合单价方式报价，但因为工程量降低虽然综合单价远高于市场价，但总控制价基本不变，蒙混过评标，最终结算时再按照“综合单价一次性包死，工程量按时结算”方式进行，该行为违反了招投标法第五十四条规定，利业公司与红建公司存在串通招投标行为，中标应为无效。

红建公司、***对证据的真实性及证明事项均予以认可，利业公司和红建公司不存在串标行为。

山东枫林置业有限公司提交的建设工程招标代理合同、利业公司编制的招标文件和工程量清单、商务标书、工程量报价表、建设工程施工合同、工程造价鉴定报告、世鑫公司工商登记资料、工程款支付申请表真实性经红建公司认可，一审法院确认为有效证据；山东枫林置业有限公司提交的青岛农村商业银行股份有限公司证明、中国工商银行转账支票银行存根系复印件，真实性未经被告认可，一审法院不予确认；证据系认定事实的依据，山东枫林置业有限公司提交的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》、《关于若干违法违规行为的判定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》系法律法规，不属于证据。山东枫林置业有限公司提交的相关判例缺乏与本案的关联性，一审法院不予确认。

红建公司、***提交的中标通知书、备案的建设工程施工合同、青仲裁字(2012)第73号裁决书、社会保险证明真实性经山东枫林置业有限公司认可，一审法院确认为有效证据；红建公司、***提交的红建公司的营业执照及资质证书真实虽未经山东枫林置业有限公司认可，但该证据可与其提交备案合同及第三人利业公司提交的评标报告、邀请招标备案表相印证，一审法院确认为有效证据；红建公司、***提交的收款收据、***、周茂亮、逄世照的劳动合同、王会均、逄世照、解文军、陈平的资格证书，真实性未经山东枫林置业有限公司认可，一审法院不予确认。第三人利业公司提交的建设工程招标代理合同、招标代理业务手册、邀请招标备案表及投标邀请书、评标报告、中标通知书真实性经山东枫林置业有限公司认可，一审法院确认为有效证据。

一审法院认定事实：

2009年3月17日，山东枫林置业有限公司与青岛利业建设事务有限公司(被告利业公司的前身)签订了建设工程招标代理合同，约定山东枫林置业有限公司委托利业公司作为青岛市李沧区河东村村庄改造项目8、16-25号楼工程的招标代理机构，承担该工程的工程、服务招标代理工作，协助山东枫林置业有限公司组建评标委员会，组织开标、评标会议，双方若发生争议和解或调解不成时，将争议提交青岛仲裁委员会仲裁。合同签订后，山东枫林置业有限公司和利业公司制定了建设工程施工招标文件，约定该工程采用固定单价合同，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款；在工程量清单中确定涉案工程总建筑面积为24657.34平方米。红建公司向山东枫林置业有限公司进行了投标，确认涉案工程的总建筑面积为24657.34平方米，投标总额为38688554.80元，项目经理为***、施工员为王会军、安全员为逄世照、质检员为王西宇、材料员为解文军、机械管理员为陈平。2009年5月13日，山东枫林置业有限公司向青岛市建设工程招标投标管理办公室发送了招标投标评标报告，称其已经向3家有资质的单位发出了投标邀请函并确定了其投标资格，经评标最终确定红建公司为中标单位。

山东枫林置业有限公司和红建公司签订建设工程施工合同，约定红建公司承建涉案工程；合同总价款为38688554.80元，采用固定单价合同，综合单价一次性包死，工程量按实结算；在履行合同过程中产生争议时由监理单位调解，调解不成向青岛仲裁委员会提请仲裁。

山东枫林置业有限公司提交的工程款支付申请表显示施工单位为红建公司，项目经理为***。山东枫林置业有限公司根据申请支付了多笔款项其中26473494.53元直接存入世鑫公司账户，430万元经红建公司背书存入世鑫公司账户，240万元存入冷霞账户。

2012年红建公司(申请人)以山东枫林置业有限公司(被申请人)欠付其工程款为由向青岛仲裁委员会申请仲裁，要求裁决山东枫林置业有限公司偿还其工程款、违约金及利息。山东枫林置业有限公司以红建公司未按合同约定提交全部竣工资料且地基工程和主体工程存在质量问题为由提出反申请，要求裁决红建公司提交竣工资料并配合验收，对涉案工程的地基基础工程和主体结构存在的质量问题进行修复并赔偿山东枫林置业有限公司经济损失。

2016年5月18日，青岛仲裁委员会作出青仲裁字(2012)第73号裁决书，认定涉案工程总造价为55093136.73元，山东枫林置业有限公司已向红建公司支付工程款3440万元，至迟于2012年1月1日，涉案工程视为已经竣工，并裁决如下：1、被申请人向申请人支付工程款18758708.99元及利息5056462.12元。2、申请人应于本裁决书送达之日起十日内向被申请人提交竣工资料并配合进行竣工验收。3、申请人对青岛市李沧区河东村村庄21#、22#、23#楼工程的地基基础工程和主体结构工程存在的质量问题自行承担修复费用进行修复至竣工验收合格。4、驳回申请人的其他仲裁请求。5、驳回被申请人的其他仲裁反请求。6、申请人仲裁请求仲裁费420602元，由申请人承担294096元，被申请人承担126506元；被申请人反请求仲裁费376540元，由被申请人承担；本案工程造价鉴定费352000元，由申请人承担176000元，由被申请人承担176000元；工程质量鉴定费650000元由申请人承担。因申请人已预交仲裁请求仲裁费和工程造价鉴定费，被申请人已预交全部仲裁反请求仲裁费和工程质量鉴定费，双方当事人应当将各自承担的费用直接给付对方当事人。以上款项相互折抵后，被申请人应给付申请人的款项共计人民币23467677.11元，被申请人应自本裁决书送达之日起十日内直接给付申请人。逾期给付，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

另查明，***自2008年3月份至2016年11月份以红建公司职工名义交纳养老保险，逄世照自2009年3月份至2016年3月份以红建公司职工名义交纳养老保险，解文军自2009年4月份至2014年4月份以红建公司职工名义交纳养老保险。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。山东枫林置业有限公司主张被告***是涉案工程的挂靠实际施工人，理由为：其一***作为项目负责人与红建公司没有劳动合同；其二山东枫林置业有限公司支付的工程款大部分进入了***设立的世鑫公司账户。但该两项理由均不成立，主要原因为：其一根据一审法院查明的事实，***自2008年3月份至2016年11月份以红建公司职工名义交纳养老保险；其二，虽然部分工程款最终进入世鑫公司账户，但申请付款方都是红建公司，红建公司也认可世鑫公司是代其收取工程款的，至于红建公司与世鑫公司的关系与本案无关；其三、安全员为逄世照、材料员为解文军二人均是红建公司员工。因此，山东枫林置业有限公司提交的证据不足以证实***是涉案工程的实际施工人，对于其要求确认***为涉案工程挂靠实际施工人的诉讼请求，一审法院不予支持。山东枫林置业有限公司主张其与红建公司签订的建设工程施工合同无效的主要理由为：其一、大部分的工程款没有进入红建公司的账户，而是进入世鑫公司的账户；其二、项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人与红建公司没有订立劳动合同，存在挂靠行为；其三、在招标过程中存在弄虚作假，中标应当为无效。关于前两项理由，一审法院之前已经论述，在此不再赘述。关于第三项理由，建设工程施工招标文件是山东枫林置业有限公司盖章确认的，根据双方签订的建设工程招标代理合同，评标委员会应当是利业公司协助山东枫林置业有限公司组建的；山东枫林置业有限公司提交的证据也不足以证实利业公司与红建公司在招标过程中存在弄虚作假行为，至于涉案工程造价与原合同造价不符的原因是山东枫林置业有限公司与红建公司在合同履行过程中产生的争议，应当通过双方约定的争议解决方式进行解决，对于山东枫林置业有限公司申请对涉案工程造价与原合同造价不符的原因进行鉴定的请求，一审法院不予准许。依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。山东枫林置业有限公司提交的证据不足以证实其与红建公司签订的建设工程施工合同存在上述无效情形，对于其要求确认该合同无效的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回山东枫林置业有限公司诉讼请求。一审案件受理费100元（山东枫林置业有限公司已预交），由山东枫林置业有限公司负担。

经本院审理查明:二审时，红建公司提交了***、周茂亮、逄世照与红建公司签订的劳动合同原件，证明该三人与红建公司签订了劳动合同，存在劳动关系。红建公司还提交了关于解文军2014年六月去世、劳动合同已经交给黄岛区社保中心无法向法院提交的说明，并且解文军从社保中心领取了4万余元的费用。经质证，山东枫林置业有限公司辩称：红建公司一审未提交上述劳动合同的原件，现在提交，疑似后补，对真实性不予认可。情况说明是红建公司单方出具，不予认可。本院认为，红建公司在一审时提交了***、周茂亮、逄世照与红建公司签订的劳动合同复印件，二审时又提交了合同原件。山东枫林置业有限公司不予认可，但无证据反驳，故上述劳动合同本院予以采信。

一审法院认定的其他事实属实。

本院认为,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上述规定确定了“谁主张谁举证”的诉讼规则。本案中，***、红建公司主张***、周茂亮、逄世照、解文军与红建公司存在劳动关系，为此红建公司提交了上述四人的社会保险缴纳证明，提交了***、周茂亮、逄世照与红建公司签订的劳动合同予以证明。该三份劳动合同与红建公司以公司职工的名义为***等人缴纳社会保险的事实相互印证一致，能够证明***、周茂亮、逄世照与红建公司存在劳动关系。上诉人主张***与红建公司不存在劳动关系，***是实际施工人，是挂靠经营，则应当负有举证责任。但其并无有效证据证明，故，本院不予采信。至于大部分的工程款没有进入红建公司账户，而是进入了***设立的世鑫公司和冷霞账户问题，属于红建公司对其自身权益的合法处分，与实际施工人是谁、是否存在挂靠经营问题没有必然的联系。

关于涉案建筑施工合同的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，上诉人认为合同无效主要理由有两点，一是***是实际施工人，借用红建公司施工资质，因而导致合同无效。二是涉案合同存在恶意串标行为，因而无效。就第一点而言，前述已经阐述，没有证据证明***是涉案工程实际施工人，亦不存在借用资质挂靠情形，因而上诉人主张合同无效的第一点理由不成立。就第二点而言，上诉人没有提交充分有效的证据证明涉案工程存恶意串标的行为，其应当承担举证不能的法律后果。因此，上诉人请求确认其与红建公司签订的建设工程施工合同无效，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人山东枫林置业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人山东枫林置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　蕾

审判员　杨保国

审判员　王昌民

二〇一八年四月二十日

书记员　庞连捷

书记员　王　晶