山东枫林置业有限公司与***、山东红建建安集团公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市李沧区人民法院

民事判决书

（2016）鲁0213民初4104号

原告：山东枫林置业有限公司，住所地：青岛市李沧区台柳路601号，统一社会信用代码：91370213760274514P。

法定代表人：***，职务：总经理。

委托诉讼代理人：***，山东天华律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，住青岛市市北区。

委托诉讼代理人：于香娟，山东康桥(青岛)律师事务所律师。

被告：山东红建建安集团公司，住所地：青岛市黄岛区红石崖镇驻地，统一社会信用代码：91370211163987110Ｍ。

法定代表人：***，职务：董事长。

委托诉讼代理人：于香娟，山东康桥(青岛)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***（系该公司员工），男，1948年9月9日出生，汉族，住青岛市黄岛区。

被告：青岛世鑫建筑安装工程有限公司，住所地：青岛市市北区台东五路67号205房间，统一社会信用代码：91370203776838994U。

法定代表人：***，职务：经理。

被告：冷霞，女，汉族，住青岛市市南区。

被告：青岛利业建设咨询有限公司，住所地：青岛市市南区台湾路4号利业楼，统一社会信用代码：91370202718002574D。

法定代表人：***，职务：总经理。

委托诉讼代理人：**，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。

原告山东枫林置业有限公司与被告***、山东红建建安集团公司(以下简称“红建公司”)、青岛世鑫建筑安装工程有限公司(以下简称“世鑫公司”)、冷霞、青岛利业建设咨询有限公司(以下简称“利业公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月8日立案后，本院依法适用普通程序，于2017年11月10日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人于香娟、红建公司的委托诉讼代理人于香娟、***、被告利业公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼，被告世鑫公司、冷霞经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告***赔偿原告损失2400万元(具体以鉴定为准)；2、判令被告红建公司、世鑫公司、冷霞、利业公司对上述损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由各被告承担。事实和理由：原告开发建设了青岛市李沧区河东村村庄改造项目，由利业公司负责该工程的招标工作。21-23号楼工程(以下简称“涉案工程”)的中标单位是被告红建公司。但经鉴定涉案工程存在质量问题，因招标过程中存在弄虚作假、恶意串通行为，***为实际施工人，被告世鑫公司、冷霞实际收取了工程款，所以上述被告应当对原告的损失承担连带赔偿责任。

被告红建公司、***共同辩称：***是红建公司的项目经理，不存在挂靠的事实，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告利业公司称，其不予答辩，根据原告与利业公司签订的建设工程招标代理合同专用条款第12.1条约定，凡因执行该合同所发生的一切争议，当和解或调解不成时，将争议提交青岛仲裁委员会仲裁，因此请求依法驳回原告对利业公司的起诉。

被告世鑫公司、冷霞未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

各方对如下证据及事实存在争议：

原告主张涉案工程的地基基础工程和主体结构工程存在质量问题已经仲裁认定；红建公司是涉案工程的施工单位，***是实际施工人，应承担赔偿责任；世鑫公司及冷霞收取了本应支付给红建公司的工程款，应当承担赔偿责任；利业公司作为招投标的代理机构在招投标的过程中存在恶意串通、弄虚作假等行为，应当承担赔偿责任；损失项目包括修复方法及修复费用，工程质量对使用年限、抗震程度产生影响而导致使用的损失，未出售的部分以及业主二手房买卖部分的贬值损失。为此原告申请对涉案工程的地基基础工程和主体结构工程存在的质量问题、质量问题影响安全使用程度(是否需要居民腾空)、修复方法、修复费用、影响使用的损失、贬值损失进行鉴定评估，并提交青仲裁字（2012）第73号裁决书予以证实。

被告红建公司、***对裁决书的真实性无异议，并认为：1、涉案工程的质量问题已在仲裁诉讼中解决，原告不应再申请鉴定；2、涉案工程有验收备案表，为合格工程；3、涉案房屋全部都已出售，没有贬值损失；4、原告及红建公司的建设工程施工合同合法有效，红建与***不是挂靠关系。因此，应当驳回原告的诉讼请求。被告红建公司、***提交投标文件、《青岛市建设工程施工合同》、***劳动合同及社会保险明细、二级建造师注册证明、收款收据及资金情况说明，以证实其主张，

被告红建公司称其于2017年8月1日向原告邮寄了修复申请及修复方案，但原告一直不置可否，原告所称的影响使用的损失及贬值损失无任何事实和法律依据。

被告利业公司对原告的主张不认可，认为利业公司作为合格代理机构，已经依约履行完毕招标代理合同；原告主张利业公司存在恶意串通、弄虚作假等行为没有证据证明；招投标完成后，原告与建设单位之间的纠纷与利业公司无关；原告主张的损失没有证据证明。利业公司与原告之间的纠纷应当由青岛仲裁委员会仲裁而不属于法院受理范围，利业公司对实体问题不发表意见，并提交建设工程招标代理合同予以证实。原告和被告红建公司、***对建设工程招标代理合同的真实性无异议。

原告对被告红建公司提交的投标文件、《青岛市建设工程施工合同》真实性无异议，对***劳动合同及社会保险明细及二级建造师注册证明真实性不认可，收款收据及资金情况说明以仲裁认定为准，根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条规定，施工单位派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人、一人以上与施工单位没有订立劳动合同属于挂靠，实际施工总承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，应当属于挂靠。涉案工程的项目经理、施工员、安全员、质检员、材料员、机械管理员与红建公司不存在劳动关系，***领取的工程款26473494.53元直接进入了***与配偶冷娟设立的世鑫公司账户，有430万元的支票通过红建公司背书进入了世鑫公司的账户，有240万直接进入了冷霞的账户。因此应当认定***存在挂靠行为。

原告提交的青仲裁字（2012）第73号裁决书的真实性经红建公司认可，红建公司提交的投标文件、《青岛市建设工程施工合同》真实性经原告认可，利业公司提交的建设工程招标代理合同经原告、红建公司、***认可，本院确认为有效证据。被告红建公司提交的其他证据，真实性未经原告认可，本院不予确认。根据上述确认的有效证据、本院依法调取的仲裁卷宗及双方当事人陈述一致的笔录，可以认定如下事实：

2009年3月17日，原告与青岛利业建设事务有限公司(被告利业公司的前身)签订了建设工程招标代理合同，约定原告委托利业公司作为青岛市李沧区河东村村庄改造项目8、16-25号楼工程的招标代理机构，承担该工程的工程、服务招标代理工作，协助原告组建评标委员会，组织开标、评标会议，双方若发生争议和解或调解不成时，将争议提交青岛仲裁委员会仲裁。被告红建公司向原告进行了投标，确认涉案工程的总建筑面积为24657.34平方米，投标总额为38688554.80元，项目经理为***、施工员为王会军、安全员为逄世照、质检员****、材料员为解文军、机械管理员为**。

原告和红建公司签订建设工程施工合同，约定红建公司承建涉案工程；合同总价款为38688554.80元，采用固定单价合同，综合单价一次性包死，工程量按实结算；在履行合同过程中产生争议时由监理单位调解，调解不成向青岛仲裁委员会提请仲裁。

原告提交的工程款支付申请表显示施工单位为红建公司，项目经理为***。原告根据申请支付了多笔款项其中26473494.53元直接存入世鑫公司账户，430万元经红建公司背书存入世鑫公司账户，240万元存入冷霞账户。

2012年红建公司(申请人)以原告(被申请人)欠付其工程款为由向青岛仲裁委员会申请仲裁，要求裁决原告偿还其工程款、违约金及利息。原告以红建公司未按合同约定提交全部竣工资料且地基工程和主体工程存在质量问题为由提出反申请，要求裁决红建公司提交竣工资料并配合验收，对涉案工程的地基基础工程和主体结构存在的质量问题进行修复并赔偿原告经济损失。

2016年5月18日，青岛仲裁委员会作出青仲裁字(2012)第73号裁决书，认定涉案工程总造价为55093136.73元，原告已向红建公司支付工程款3440万元，至迟于2012年1月1日，涉案工程视为已经竣工，并裁决如下：1、被申请人向申请人支付工程款18758708.99元及利息5056462.12元。2、申请人应于本裁决书送达之日起十日内向被申请人提交竣工资料并配合进行竣工验收。3、申请人对青岛市李沧区河东村村庄212223楼工程的地基基础工程和主体结构工程存在的质量问题自行承担修复费用进行修复至竣工验收合格。4、驳回申请人的其他仲裁请求。5、驳回被申请人的其他仲裁反请求。6、申请人仲裁请求仲裁费420602元，由申请人承担294096元，被申请人承担126506元；被申请人反请求仲裁费376540元，由被申请人承担；本案工程造价鉴定费352000元，由申请人承担176000元，由被申请人承担176000元；工程质量鉴定费650000元由申请人承担。因申请人已预交仲裁请求仲裁费和工程造价鉴定费，被申请人已预交全部仲裁反请求仲裁费和工程质量鉴定费，双方当事人应当将各自承担的费用直接给付对方当事人。以上款项相互折抵后，被申请人应给付申请人的款项共计人民币23467677.11元，被申请人应自本裁决书送达之日起十日内直接给付申请人。逾期给付，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张被告***是涉案工程的挂靠实际施工人，但提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。原告主张被告利业公司在招标过程中存在弄虚作假等行为，但其并未提交相应证据，本院不予支持。原告要求世鑫公司、冷霞对原告损失承担赔偿责任，但其提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。至于原告与被告红建公司之间关于质量问题的纠纷根据双方的约定应当属于仲裁事项，本院不予处理，对于原告要求对相关损失进行鉴定的请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

驳回原告山东枫林置业有限公司要求被告***、青岛世鑫建筑安装工程有限公司、冷霞、青岛利业建设咨询有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。

案件受理费161800元（原告已预交），由原告山东枫林置业有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审判长于永攀

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年十一月二十七日

法官助理***

书记员***婷