阿某某新凌市政公用工程有限责任公司、某某某某开房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

内蒙古自治区*****人民法院 民事判决书 （2021）内2921民初2270号 原告：阿**新凌市政公用工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区***盟*****巴彦浩特镇健康花园综合服务楼。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，***和圆律师事务所律师。 被告：******开房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区***盟*****巴彦浩特镇府北街E-301号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古君缘律师事务所律师。 原告阿**新凌市政公用工程有限责任公司（以下简称新凌市政公司）与被告******开房地产开发有限公司（以下简称城开房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**，被告法定代表人***及其委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告新凌市政公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2018年11月14日签订的《建设工程施工合同》；2.要求被告支付窝工管理人员多支出费用1000000元和未施工工程利润损失500000元；3.判令被告向原告支付工程款20000000元；4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2018年11月12日，原告中标*****2018年城市棚户区改造腾格里住宅小区配套基础设施建设项目部分工程，该招标工程范围及内容为本项目施工图及工程量清单所含的全部内容，包括拟建道路硬化105755平方米，其中道路硬化70249平方米，停车位32721平方米，硬化铺砖2785平方米；绿化面积63028.84平方米；水暖工程，其中给水PE管6567米，排水HDPE管9937米、消防镀锌钢管3021米、采暖聚氨酯泡沫保温管12513米；休闲广场及小游乐园1834平方米；园林小品及健身器20座、化粪池6座、消防水池1座、检查井316座；园林建设1699米；电气、亮化工程36581米；通讯、监控23566米等附属配套设施。工期为2018年9月1日至2019年8月31日。质量要求为符合国家验收标准。中标价为57367226元。原告收到中标通知书后，根据中标的投标文件内容，于2018年11月14日与被告（***）签订《建设工程施工合同》，合同“专用条款”第12.4.1条约定，工程款按每月施工进度付款，工程完工后付至70%，待工程竣工验收后付至90%，剩余工程款待工程决算审计后三十日内按决算价格向乙方支付，质量保证金按工程决算价的3%扣留，质保期结束后三十个工作日内付清。合同附件3《工程质量保修书》约定原告施工工程质量保修期为2年，缺陷责任期为12个月，缺陷责任期终止后，退还剩余质量保证金。合同还对工程价款调整等事项进行了约定。合同签订后，原告积极按要求组织施工，但因被告方及主体工程施工方的原因，导致原告施工进度严重滞后， 工期被迫延长，原告为此遭受了巨额的窝工损失。经原告多方努力，除人防工程和社区服务中心因被告施工场地至今无法满足开工条件，无法进行硬化工程施工外，原告完成了合同约定的全部施工工程，并于2019年8月20日向被告交付了水泵房内给排水、生活水箱、强排水泵系统和中高层区、低层区供暖外网系统及电力系统；于2019年11月1日交付中低层区给排水管道、暖气管网、电力设备、强弱电管、道路硬化及铺装工程；于2020年6月30日交付低层区绿化工程；于2021年4月15日交付室外照明工程和高层区给水、排水工程；于2021年6月30日交付高层区绿化工程和除人防工程和社区服务中心外的全部硬化工程。原告承包工程合同价为57367226元，施工过程中因设计变更、新增签证等新增工程总造价为7844331元，合计工程总造价为65211557元，扣除原告未施工工程，被告还欠付原告工程款20000000元至今未付。综上，原告认为，被告违反诚实信用原则，拒绝支付欠付原告的工程款和停工损失，已构成违约。为维护原告的合法利益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国民法典》的有关规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告城开房地产公司辩称，第一、2018年11月14日，原、被告就*****2018城市棚户区改造腾格里住宅小区内配套基础设施建设工程签订建设工程施工合同，对于双方形成的建设工程施工合同法律关系认可。不同意原告起诉解除建设工程施工合同的诉请。第二、案涉项目未完工、未竣工验收，未审计结算，原告主张支付工程款的先决条件不成就。2018年11月14日，原、被告签订建设工程施工合同，合同预算价格57367226元，现已支付工程款44298351元。目前该项目未全部完工，未进行竣工验收也未进行结算。根据建设工程施 工合同第12条四款一项，付款周期约定，工程完工后付到70%，在工程竣工验收后付到90%，剩余款项待工程决算审计后30日内按决算价格向乙方支付质量保证金，按工程决算价格的3%扣留，质保期结束后30个工作日内付清。现甲方已付工程款的付款比例达到77.21%，符合合同约定，原告主张剩余工程款即新成功、新增工程、款需要全部工程竣工验收后，经工程决算审计后才能确认最终工程价款。现原告主张支付工程款的先决条件不成就，支付依据不足。第三，本案因原告提起诉讼，经过司法鉴定，已完工程总价60016255元，根据已付工程款，已达到合同约定的支付比例。被告履行相关的支付义务，符合合同和法律规定。综上所述，原被告应当相互配合，尽快完成全部工程，组织竣工验收，由审计部门对工程量及价款进行审计结算，届时被告按约定支付工程价款。 本院经审理认定事实如下：2018年11月12日，原告中标*****2018年城市棚户区改造腾格里住宅小区配套基础设施建设项目部分工程，招标内容：总占地面积192173.5平方米，拟建道路硬化105755平方米，其中道路硬化105755平方米，其中道路硬化70249平方米，停车位32721平方米，硬化铺砖2785平方米；绿化面积63028.84平方米；水暖工程，其中给水PE管6567米，排水HDPE管9937米、消防镀锌钢管3021米、采暖聚氨酯泡沫保温管12513米；休闲广场及小游乐园1834平方米；园林小品及健身器20座、化粪池6座、消防水池1座、检查井316座；园林建设1699米；电气、亮化工程36581米；通讯、监控23566米等附属配套设施。中标价为57367226元。 2018年11月14日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，发 包人：城开房地产公司，承包人：新凌市政公司，工程名称：*****2018年城市棚户区改造腾格里住宅小区内配套基础设施建设，工程内容：施工图纸及工程量清单所含的全部内容。工程承包范围：本工程施工图纸及工程量清单所含的全部内容施工总承包。合同期限：计划开工日期：2018年11月15日，计划竣工日期：2019年8月31日。签约合同价：57367226元。该合同“专用条款”第12.4.1条付款周期中约定：工程款按每月施工进度付款，工程完工后付至70%，待工程竣工验收后付至90%，剩余工程款待工程决算审计后三十日内按决算价格向乙方支付，质量保证金按工程决算价的3%扣留，质保期结束后三十个工作日内付清。合同“通用条款”16.1.1（5）项、（7）约定：在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……(5)因发包人违反合同约定造成暂停施工的；……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；16.1.2发包人违约责任：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。16.1.3因发包人违约解除合同：除专用条款另有约定外，承包人按第16.1.1｛发包人违约的情形｝约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项｛发包人违约的情形｝第（7）目的约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。合同“专用条款”16.1.3因发包人违约解除合同：承包人按16.1.1项｛发包人违约的情形｝约定暂停施工满30天后发包人仍不纠正其违约行为并致合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。合同还对工程价款调整等事项进行了约定。合 同签订后，原告于2018年11月组织人员开始施工，因被告建设的广场人防工程及社区服务中心主体工程未完工，案涉工程内容中的广场人防工程中配套绿化硬化及社区服务中心中配套的绿化硬化无法完成，除了上述两项硬化工程其余工程原告全部完成，并向被告进行了交付。在原告施工及诉讼过程中，被告共向原告支付工程款47798351元。原告认为因被告方及主体工程施工方的原因，导致原告施工进度严重滞后，工期被迫延长，原告为此遭受了经济损失，并且无法进行硬化工程，故诉至本院，要求解除双方签订的施工合同，并由被告支付剩余工程款、窝工损失及未施工的预期利润。 另查明，原告施工过程中，因施工需要增加部分工程项目。 本案审理过程中，原告向本院申请对已完工工程价款、延误工期的窝工损失、未施工工程利润进行鉴定，本院依法委托内蒙古迪克工程项目管理有限公司进行了鉴定，内蒙古迪克工程项目管理有限公司向我院出具迪克价鉴﹝2022﹞第144号工程造价鉴定意见书，经鉴定*****2018年城市棚户区改造腾格里住宅小区配套基础设施建设向已完工工程鉴定金额为60016255元，于2022年6月16日出具《鉴定意见书》（补充意见），补充鉴定意见载明：鉴于申请人对工程造价鉴定意见书提出的异议，我鉴定机构对原鉴定意见书进行补充鉴定意见：1.鉴定项目未施工工程的逾期利润：62977元；2.鉴定项目管理人员工资：3500元/人月×6人=21000元/月。对于补充鉴定意见的说明：1.《建设工程造价鉴定规范》5.8.5条规定，因发包人原因承包人不能完成的施工项目，所产生的承包人预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例，提请委托人裁量；2.依据投标文件项目管理机构组成表，鉴定项目固定管理人员6人，每人月工资21000元， 合同工期2018年11月15日至2019年8月31日，因发包人原因导致的停工时间建议委托人在庭审中确定；3.提请委托人核实证据九组（2019年8月-2021年8月管理人员工资表）的真实性和有效性，确保补充鉴定意见的准确性。 本院认为，本案系建设工程施工合同价纠纷。本案的争议焦点为：一、双方于2018年11月14日签订的《建设工程施工合同》应否予以解除；二、原告主张的工程款欠款数额是否合理，被告应否予以支付；三、原告主张的窝工损失及预期利润有无依据，数额是否合理，被告应否予以支付。 一、关于双方于2018年11月14日签订的《建设工程施工合同》应否予以解除的问题。 根据双方签订的合同“专用条款”16.1.3条即“因发包人违约解除合同：承包人按16.1.1项｛发包人违约的情形｝约定暂停施工满30天后发包人仍不纠正其违约行为并致合同目的不能实现的，承包人有权解除合同”之约定，发包人有上述约定的违约情形，承包人有权解除合同。本案中，因被告建设的部分主体工程未施工完毕，截止目前，原告承包的两项硬化工程仍无法施工，能否继续施工以及继续施工时间不能确定，故继续施工的合同目的无法实现，依据上述约定，原告有权解除合同，故对原告主张解除双方于2018年11月14日签订的《建设工程施工合同》的诉请本院依法予以支持。 二、关于原告主张的工程款欠款数额是否合理，被告应否予以支付的问题。 本案审理过程中，经原告申请，本院委托内蒙古迪克工程项目管理有限公司对原告已施工工程造价进行了鉴定，经鉴定已施工工程造 价为60016255元，双方确认被告已付工程款为47798351元，故被告欠付原告工程款为12217904元，对欠付的该笔款项被告应予支付。 三、关于原告主张的窝工损失及预期利润有无依据，数额是否合理，被告应否予以支付的问题。 对于原告主张的窝工损失。根据原告提供的监理公司出具的情况说明能够证实因主体施工单位施工进度滞后，造成了原告施工中窝工的事实，但并未说明具体窝工时间。原告提供的施工日志中部分无工程负责人签字，也无具体时间，故无法确定具体窝工时间和施工人数，但因被告原因造成原告窝工事实存在，故本院结合监理公司出具的说明、原告提供的施工日志以及内蒙古迪克工程项目管理有限公司出具的《鉴定意见书》（补充意见）相关证据，酌情确定窝工损失147000元（21000/人.月×7个月）。 对于原告主张的预期利润。双方签订的合同“通用条款”16.1.2条约定：发包人违约责任：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。16.1.3条的约定：因发包人违约解除合同：除专用条款另有约定外，承包人按第16.1.1｛发包人违约的情形｝约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项｛发包人违约的情形｝第（7）项约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。而发包人违约情形第（7）项约定：发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的。本案中，被告没有明确表示不履行合同，也未以行为表示其主观上不履行合同，只是因客观原因即主体 工程未完工而无法履行，另上述约定中的“利润”是否包括未施工工程的“利润”不明确，故原告主张预期利润无事实依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第八百零四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下： 一、解除原告阿**新凌市政公用工程有限责任公司与被告******开房地产开发有限公司于2018年11月14日签订的《建设工程施工合同》； 二、被告******开房地产开发有限公司向原告阿**新凌市政公用工程有限责任公司支付已完工工程款12217904元； 三、被告******开房地产开发有限公司向原告阿**新凌市政公用工程有限责任公司支付窝工损失147000元； 上述二至三项合计12364904元，被告******开房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内付清； 四、驳回原告的其他诉请请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 鉴定费260846元，由被告******开房地产开发有限公司负担。 案件受理费141800.00元，原告已预交，由原告阿**新凌市政公用工程有限责任公司负担55175元，由被告******开房地产 开发有限公司负担86625元，于本判决生效之日起七日内向*****人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，退还原告诉讼费86625元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区***盟中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年七月二十六日 法官助理*** 书记员***