苏州市保安服务公司与昆山市财政局行政合同二审行政判决书

江苏省苏州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）苏05行终496号

上诉人（原审原告）苏州市保安服务公司（以下简称保安服务公司），住所地苏州市人民路通关坊28-40号。

法定代表人林松，该公司总经理。

委托代理人李国云，江苏维世德律师事务所律师。

委托代理人黄坚，上海小城（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）昆山市财政局，住所地昆山市前进中路368号。

法定代表人钱许东，该局局长。

委托代理人马洪爱，江苏海联海律师事务所律师。

原审第三人昆山市巴城镇人民政府（以下简称巴城镇政府），住所地昆山市巴城镇。

法定代表人王晔，该镇镇长。

行政负责人郁志华，该镇副镇长。

委托代理人ＸＸ，江苏惟勤律师事务所律师。

委托代理人杨绅巍，江苏惟勤律师事务所律师。

原审第三人昆山市建设咨询监理有限公司（以下简称建设咨询公司），住所地昆山开发区前进东路707号401室、501室。

法定代表人明华，该公司总经理。

委托代理人李培良，该公司员工。

原审第三人苏州市勇盾保安服务有限公司（以下简称勇盾公司），住所地苏州市吴中区胥口镇孙武路636号。

法定代表人毕坤明，该公司总经理。

委托代理人徐永飞，该公司员工。

委托代理人胡志伟，该公司员工。

上诉人保安服务公司因政府采购投诉处理一案，不服张家港市人民法院(2017)苏0582行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院经审理查明，建设咨询公司受巴城镇政府委托，为其拟采购的“巴城镇校园安保服务（三年）项目”（项目编号：KSJS2016-G-013号）进行公开招标。2016年9月5日，保安服务公司完成网上报名；9月13日，通过网银电汇形式将保证金十三万元整汇入建设咨询公司账户；9月14日，完成网上投标并得到投标回执；9月19日，保安服务公司到投标地点昆山市××路××号递交投标保证金交纳凭据，建设咨询公司告知其未按照招标文件要求递交保证金，认定投标无效。9月21日，保安服务公司提出质疑，认为其交纳保证金的形式符合招标文件要求，且如果不符合要求，建设咨询公司应在收到该十三万元保证金后告知保安服务公司。9月28日，建设咨询公司作出回复，称保安服务公司未按照招标文件递交投标保证金，应视为无效，开标现场已告知保安服务公司工作人员，并签字确认。10月26日，保安服务公司向昆山市财政局提交投诉书，投诉事项：1、按照招标文件要求保证金准时交纳，但开标时招标代理机构不予认可；2、我司质疑招标代理公司，招标代理公司回复我司文件，我司认为不满意。昆山市财政局同日受理后，于10月31日向巴城镇政府、建设咨询公司、勇盾公司送达了《政府采购投诉书》和《暂停政府采购通知书》，建设咨询公司向昆山市财政局提交了情况说明及质疑函、回复函等相关材料。11月28日，建设咨询公司作出《恢复政府采购通知书》。11月29日，昆山市财政局组织了保安服务公司与建设咨询公司进行了质证，双方确认投标保证金在9月13日通过网上转账形式已到账。12月6日，昆山市财政局作出昆财采字（2016）25号《政府采购投诉处理决定书》，调查情况陈述：经查阅招标文件，第一章”投标邀请函”第八项“投标保证金及采购预算”第3点规定，“投标保证金实行现场递交制度，所有投标供应商以转账支票、银行本票、银行汇票等形式（不接受现金）将投标保证金与投标文件在投标现场同时递交，待确定预中标单位后，预中标单位保证金不予退还，未中标单位保证金予以当场退还（特殊情况除外）。”第二章投标人须知第16点“投标保证金”中16.1规定“投标人应提供《投标邀请函》中所规定的投标保证金。”16.2规定“投标人投标时必须按《投标邀请函》中所规定的递交投标保证金。”16.3规定“未按16.1和第16.2条要求提交投标保证金的投标将被视为投标无效。”根据以上查阅文件的内容以及组织质证的情况，昆山市财政局认为保安服务公司的投诉缺乏事实依据，决定驳回投诉人投诉，并将《政府采购投诉处理决定书》送达至保安服务公司、巴城镇政府、建设咨询公司、勇盾公司。保安服务公司不服，遂提起行政诉讼。

原审法院认为，《中华人民共和国政府采购法》第五十六条规定，政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。《政府采购供应商投诉处理办法》第三条第一款规定，县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉。昆山市财政局作为县级财政部门，依法具有对采购活动中的供应商投诉事宜进行处理的法定职责。《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第三十三条第一款规定，投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。本案中，“巴城镇校园安保服务（三年）项目”招标文件中规定的保证金的交纳制度为：现场递交制度；形式为：转账支票、银行本票、银行汇票等形式（不接受现金）；时间地点为：与投标文件在投标现场同时递交；投标文件接收时间地点为：2016年9月19日9:00-9:30昆山市××路××号；退还方式为：（未中标单位的保证金予以）当场退还；后果为：未按要求提交投标保证金的投标将被视为投标无效。保安服务公司主张招标文件所列举的保证金三种交纳形式后有“等”字，是“包括但不限于”而非“当且仅当”，本院认可其观点，“等”“其他”等概括性用语属于不完全列举的例示性规定，但同时，其所概括的情形应为与列举事项性质类似的事项。本案招标文件的保证金交纳条款采用了列举加概括的形式对保证金的交纳予以规定，其中所列举的“转账支票、银行本票、银行汇票”均为票据形式，系属可以流通转让的有价证券，虽然“不接受现金”仅明文排除了现金形式，但“等”字并不能当然地作无限扩大化解释，将所有非现金形式都涵盖包括在内，应该与所列举的形式性质类似。故此，网银转账并不符合招标文件对保证金交纳形式的要求。同时，保证金的交纳亦应当符合招标文件相关条款中对保证金交纳制度、时间、地点、退还方式等的规定，该条款以及招标文件中的其他相关条款构成了对保证金交纳的完整要求。保安服务公司于2016年9月13日以网银转账的形式将十三万元保证金汇入代理机构建设咨询公司的账户，9月19日在至黄河××路××号递交转账凭证，亦不符合招标文件中对保证金交纳制度、时间、地点、退换方式等的要求。保安服务公司因对建设咨询公司的质疑回复不满，向昆山市财政局提出投诉，昆山市财政局于2016年10月26日受理其投诉，经查阅招标文件及组织质证，于12月6日作出《政府采购投诉处理决定书》并进行送达，不违反法律规定。综上，昆山市财政局作出的《政府采购投诉处理决定书》事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回保安服务公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由保安服务公司负担。

上诉人保安服务公司上诉称，一、一审法院认定事实错误。本案中对投标地点、递交投标保证金地点、接受纸质标书地点、开标地点等事项都有明确。依据招标文件，可以认定投标地点、递交投标保证金地点与接受纸质标书地点、开标地点不是同一地点。投标地点、递交投标保证金地点系虚拟地点，且在同一政府采购网项目交易系统上。接受纸质标书地点、开标地点为实体地点，同在昆山市××路××号。投标保证金应在政府采购网项目交易系统上递交，且应在网上投标截止时间2016年9月18日上午9:30之前递交。2016年9月13日，上诉人以网银电汇形式，将投标保证金付至采购代理机构账户，并且将网银转账凭证在政府采购网项目交易系统上进行了递交。因此，上诉人递交投标保证金的地点、时间完全符合招标文件的要求。一审法院混淆了投标地点、接受纸质标书地点、开标地点，既没有正确解读招标文件对相关地点的要求，同时对诸如本案中由于互联网技术的运用，投标地点以及投标保证金递交地点已经从实体地点转移至虚拟地点即网络系统上的现状和时间，也没有正确的理解和把握。本案中，昆山市××路××号是接受纸质标书的地点和开标地点，不是投标地点，投标地点是政府采购网项目交易系统上。因此上诉人于2016年9月19日去的地点是接受纸质标书的地点和开标的地点，而不是投标地点。一审法院混淆了在政府采购网项目交易系统上递交投标保证金和在实体地点递交保证金交纳凭证，回避了对9月19日在黄河××路××号递交转账凭证并非递交投标保证金,而只是递交保证金交纳凭证的分析和认定。严格来说，招标文件就递交保证金交纳凭证的地点、时间并未作出明确要求。退一步而言，就算递交保证金交纳凭证应与递交纸质标书文件同时进行，上诉人递交保证金交纳凭证的地点、时间也完全符合要求。一审法院没有依据招标文件对保证金交纳制度、时间、地点等的要求，进行全面的揭示和分析，也没有将上诉人递交投标保证金的地点、时间与招标文件的要求进行对应的分析、判断和认定，回避了对什么是现场递交制度的认定，回避了对上诉人递交投标保证金确系现场递交的分析、认定，回避了对上诉人在政府采购网项目交易系统上递交投标保证金时间是在2016年9月18日上午9:30时之前的分析、认定。二、一审法院适用法律错误。《政府采购法实施条例》第三十三条第一款规定，投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。本案招标文件第一章《投标邀请函》及招标公告第八条第3点要求，所有投标供应商以转账支票、银行本票、银行汇票等形式（不接受现金）递交。由此可知，招标保证金的形式应当是非现金形式，可以但不限于支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等。非现金形式是强制性的要求，必须采用。支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函，是选择性要求，可以选择采用，当然也可以选择采用其他非现金形式，比如网银转账形式。上诉人以网银电汇的非现金形式递交投标保证金，符合上述规定。一审法院适用《政府采购供应商投诉处理办法》第三十三条的条文属无中生有。2017年10月24日一审法院出具裁定书称是笔误，此时离上诉人提起上诉已过去15天，按理此时上诉材料已经依法递交给中级法院，在此等情况下一审法院再以笔误裁定为自己适用法律错误做辩解缺乏事实依据，辩解不成立。同时，一审法院对“不接受现金”作无限缩小化解释，曲解称招标文件、招标公告中并未加以限定的票据形式，甚至将保函都排除。一审法院不按照法律和招标文件本意，对上诉人递交保证金的形式作出分析认定，属于适用法律错误。根据上诉人提供的《昆山市公安局关于智能化项目公开招标公告》可以证明，对保证金不接受现金和不接受现金及转账，显然是不同的要求，前者不排除转账形式，后者明确排除转账形式。就算招标文件、招标公告可以将法律规定的保证金形式范围缩小，也可以不接受转账形式，但必须将不接受转账形式的要求在招标文件、招标公告中予以明确规定，否则，对以转账形式缴纳保证金的，就应予以接受。一审法院回避招标公告中对保证金形式的要求与本案中对保证金形式的要求不一致的事实，进而回避上诉人可以通过网银转账的形式递交投标保证金的分析和认定。被上诉人公告要求将投标保证金于开标现场交与代理机构，也进一步佐证投标地点和开标地点是不同的点，以及上诉人保证金交纳方式符合要求。被上诉人既是规则的制定者，又是纠纷的裁判者，同时也是行政管理者，因此对投标保证金形式要求存在理解歧义时，也应作出对行政机关不利而对相对人有利的理解。三、一审判决程序失当。一审法院2017年4月26日受理本案，2017年5月19日第一次开庭审理，期间一审法院未追加任何第三人。2017年6月12日本案第二次开庭审理，开庭时，上诉人得知法院追加了三方第三人，上诉人提出异议，一审法院不予理睬。一审法院追加第三人，不在庭前及时告知上诉人，向上诉人送达第三人的诉讼意见，是一种突袭审理的做法。一审判决作出后，向上诉人送达了判决书和上诉须知，该须知第四条没有法律依据。四、一审法院理解和执行行政诉讼法律政策错误，在法治思维、法治方式等方面悖逆了法治内在的精神和要求。一审法院表现的依旧是行政机关告不得、输不得等一系列的非法治思维、立场和做法。请求撤销原审判决，撤销被上诉人作出的昆财采字（2016）25号政府采购投诉处理决定书，并判决被上诉人决定采购活动违法、责令重新开展采购活动，案件诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人昆山市财政局答辩称，一、招标文件明确规定了投标保证金的交纳形式、时间、地点，上诉人提前以电汇形式交纳投标保证金不符合招标文件的要求。被上诉人根据查明的事实，依据《政府采购法实施条例》第三十三条之规定作出投诉处理决定书，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。二、苏州市公共资源交易中心昆山分中心供应商投标系统在收到上诉人发送的电子投标文件后，自动发出的PDF格式的投标回执仅表示上诉人上传电子投标文件成功，并不是其投标成功，因为该投标系统并无审核功能，仅能自动接收供应商的电子投标文件并发出回执。因本项目开标时以网上电子评标为主，如遇不可预测或不可抗的客观因素（如停电等），则以书面纸质评标为主。故招标文件除要求供应商进行网上电子投标外，还须提交纸质标书，如电子投标不成功或未按规定递交纸质投标文件，均作无效投标处理。本项目纸质投标文件接受地点、投标保证金递交地点、开标地点、评标地点均为昆山市××路××号。招标文件的制作者是采购人或采购代理机构，不是被上诉人。不存在上诉人所称既是规则制定者，又是纠纷裁判者之说。关于招标文件中有关投标保证金实行现场递交制度，所有投标供应商以转账支票、银行本票、银行汇票等形式（不接受现金）将投标保证金与投标文件在投标现场同时递交中有关“等”字的理解问题，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第四条规定，法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的示例性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概况的情形应为与列举事项类似的事项。本案中，招标文件要求的转账支票、银行本票、银行汇票均属于票据，而网银转账凭证与列举事项并不类似，故上诉人递交投标保证金的形式不符合招标文件的要求。一审法院追加采购人、采购代理机构、中标供应商作为第三人参加诉讼于法有据，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条的规定。三、一审法院认定事实清楚，适用法院正确，应予维持。

原审第三人巴城镇政府述称，本案中招标代理机构在《政府采购法实施条例》第三十三条规定的范围内对招标保证金的形式作出要求，招标文件的规定清楚明确地告知意向投标人投标保证金的形式要求及递交时间、递交方式。上诉人以网银转账形式递交投标保证金不符合招标文件的规定，也违反了《政府采购法实施条例》第三十三条的规定。上诉人认为一审法院以不诚信方式作出裁判的认定是错误的，《政府采购供应商投诉处理办法》既然并没有第三十三条，一审判决载明的法条很明显是一个笔误，并不能构成一审法院的不诚信裁判。请求驳回上诉人的上诉。

原审第三人建设咨询公司述称，根据《政府采购法实施条例》、财政部18号令及本项目招标文件对投标保证金的要求，上诉人上诉理由不成立，上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判。

原审第三人勇盾公司述称，同意被上诉人和巴城镇政府的答辩意见，请求维持原判。

本院查明事实与原审法院查明事实一致。

本院认为，《中华人民共和国政府采购法》第五十六条规定，政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。《政府采购供应商投诉处理办法》第三条第一款规定，县级以上各级人民政府财政部门负责依法受理和处理供应商投诉。昆山市财政局作为县级财政部门，依法具有对采购活动中的供应商投诉事宜进行处理的法定职责。《政府采购法实施条例》第三十三条第一款规定，投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的，投标无效。本案中，“巴城镇校园安保服务（三年）项目”招标文件中规定的保证金的交纳制度为：现场递交制度；形式为：转账支票、银行本票、银行汇票等形式（不接受现金）；时间地点为：与投标文件在投标现场同时递交；投标文件接收时间地点为：2016年9月19日9:00-9:30昆山市××路××号；退还方式为：（未中标单位的保证金予以）当场退还；后果为：未按要求提交投标保证金的投标将被视为投标无效。因此，保安服务公司在2017年9月13日以网银转账的方式提交保证金，与上述招标文件要求的保证金递交时间、地点及方式等均不符。被上诉人昆山市财政局据此认为上诉人的投诉缺乏事实依据，并决定驳回其投诉，并不违反法律规定。被上诉人昆山市财政局于2016年10月26日受理上诉人的投诉，经查阅招标文件及组织质证，于2016年12月6日作出《政府采购投诉处理决定书》并进行送达，符合法定程序。综上，昆山市财政局作出的《政府采购投诉处理决定书》事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人苏州市保安服务公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘正芳

审判员　　曹　军

审判员　　林　磊

二〇一八年二月十一日

书记员　　丁韵蕾