原告陕西朗鹏建筑工程有限公司诉被告***劳动争议纠纷一案民事判决书

陕西省延安市安塞区人民法院

民事判决书

（2019）陕0603民初811号

原告：陕西朗鹏建筑工程有限公司。法定代表人：白新鹏，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，陕西嘉岭律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，陕西省延安市安塞区人。

委托诉讼代理人：***，延安市安塞区148法律服务所法律工作者。

原告陕西朗鹏建筑工程有限公司诉被告***劳动争议纠纷一案，原告陕西朗鹏建筑工程有限公司于2019年6月5日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告陕西朗鹏建筑工程有限公司委托诉讼代理人***、被告马三虎及其委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

原告陕西朗鹏建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告为安塞20万吨/年LNG项目浓盐水池工程的承包人，为了工程进度和质量管理，原告将浓盐水池混凝土浇筑工程专业分包给了案外人***，承包方式为***包工包料、人员自配、自己管理。而本案中被告即为***所雇佣的人员，直到事故发生后原告才知道***雇佣被告的事实。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则，而本案中原告作为建筑施工企业与实际施工人***之间只是分包关系，工人均是由***雇佣的，工人与原告之间也并无建立劳动关系或雇佣关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。另依据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的工人请求确认与具备用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上所述，原告与被告之间既不属于劳动关系，也不属于雇佣关系。因此，原告提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。

被告***辩称，本案原告诉求判决原告与被告之间不存在劳动关系，属原告故意推卸责任，很明确无法成立。首先原告作为建筑企业，藐视安塞区人事劳动争议仲裁委员会，被告申请仲裁之后，经仲裁委两次合法通知未到庭参加庭审、答辩。其次原告诉状中称其是工程的承包人，为了工程的质量与进度，将浓盐水池混凝土浇筑工程专业分包给案外人***，却没有证明***所属的建筑公司，是否有相关资质，具备分包公司条件。因此根据我国《建筑法》二十八条，二十九条规定，分包工程，必须符合该法规定，否则是无效转包行为。同时原告适用《2011年全国民事审判工作会议纪要》，采取断章取义手法，显然本案不符合该纪要精神。被告与原告双方已形成了事实劳动关系，在2019年1月份，被告通过原告工地保安介绍，被告又联系了亲属马小冬、马和平，共同去原告处干活，当时明确建筑承包主体单位是原告陕西朗鹏建筑工程有限公司，之后在被告干活过程中，便从钢管架子上跌伤后，去延大附属医院治疗过程中，原告便给被告承担了医疗费，原告己向仲裁委提供的考勒表、银行打款记录，以及原告发放的工资表、安全帽、工作服，并与原告干活的马小冬、马和平可以作证，都能证明被告与原告形成了事实劳动关系，望依法给予支持。

本院经审理认定事实如下：2018年12月8日，原告陕西朗鹏建筑工程有限公司与***签订建设工程分包合同，原告陕西朗鹏建筑工程有限公司将浓盐水池混凝土浇筑工程分包给***施工，施工过程间断性雇佣被告马三虎从事瓦工，杂工（小工），工资以天计算，2019年1月8日，被告***在工作中受伤，住院治疗21天。治疗结束后，被告马三虎以原告陕西朗鹏建筑工程有限公司为被诉人向延安市安塞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年5月2日作出塞劳仲字[2019]第073号裁决书，裁决原、被告存在事实劳动关系。

本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》的规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，即主体合法性、管理从属性、工资支付性、工作包容性。本案中，被告工作不受固定天数的限制，对是否到原告处工作，被告具有自主决定权，被告马三虎的工作时间呈现不稳定、不持续状态，且被告在停工期间，原告不向被告支付停工期间劳动报酬，在工作期间，没有奖金、处罚、福利等制度，原告与被告间没有从属关系，不具备管理从属性的特征，在报酬支付方面，通过原、被告的举证质证，包括原告方证人出庭作证证实，其报酬数额及发放时间都不固定，原告劳动报酬按天计算，原、被告之间不具备成立劳动关系的特征。综上，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

原告陕西朗鹏建筑工程有限公司与被告马三虎之间不存在劳动关系。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告***承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。

审判员*鸿

二〇一九年八月二十九日

书记员***