渭南市建筑工程总公司与某某,汉中金邦实业有限公司,汉中市佳鑫建设有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕07民终608号

上诉人（原审被告）：渭南市建筑工程总公司（曾用名渭南市建筑工程公司）。住所地，陕西省渭南市临渭区。

法定代表人：杨建平，该公司经理。

委托诉讼代理人：李刚庆，陕西圣达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，生于1961年10月17日，住四川省成都市锦江区。

委托诉讼代理人：孙利平，四川衡平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宁思燕，中豪律师集团（四川）事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：汉中金邦实业有限公司。住所地，陕西省汉中市汉台区。

法定代表人：王朝锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李**，该公司职员。

被上诉人（原审第三人）：汉中市佳鑫建设有限公司（原名称：汉中市佳鑫劳务有限公司）。住所地，陕西省汉中市汉台区。

法定代表人：石欢欢，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：陕西瑞森建设工程有限公司。住所地，陕西省西安市曲江新区。

法定代表人：巩承先，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨涛，陕西静远律师事务所律师。

原审第三人：陕西宏立建设有限责任公司。住所地,陕西省西安市，XX区XX路XX号陕西省。

法定代表人：王仲坤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘松，系公司法务。

原审第三人：魏均儿，（又名魏某某），男，汉族，生于1955年8月22日，住陕西省宝鸡市扶风县。

上诉人渭南市建筑工程总公司（以下简称“渭南建筑公司”）因与被上诉人**，汉中金邦实业有限公司（以下简称“金邦公司”），汉中市佳鑫建设有限公司(以下简称“佳鑫公司”),陕西瑞森建设工程有限公司(以下简称“瑞森公司”),原审第三人陕西宏立建设有限责任公司(以下简称“宏立公司”)、魏均儿建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人渭南建筑公司的委托诉讼代理人李刚庆,被上诉人**及其委托诉讼代理人孙利平、宁思燕，被上诉人金邦公司的委托诉讼代理人李**，被上诉人瑞森公司的委托诉讼代理人杨涛，原审第三人宏立公司的委托诉讼代理人刘松到庭参加庭询并进行了辩论。本案现已审理终结。

渭南建筑公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法驳回被上诉人**对上诉人的起诉。事实和理由：1.**无主体资格，其无权利行使本案工程款结算；2.一审判决认定本案**与上诉人之间存在工程分包合同纠纷是错误的；3.一审判决认定党某某、刘某甲、刘某乙是上诉人员工，无证据支持；4.一审判决认定金邦公司、瑞森公司、佳鑫公司签订的三方协议书对被上诉人与上诉人无拘束力，无事实依据，也无法律依据；5.一审判决认定金邦公司、瑞森公司、佳鑫公司签订的三方协议书就工程款的支付，约定为金邦公司直接向被上诉人**和上诉人直接支付，是错误的，该协议约定的是金邦公司直接向**付款；6.金邦公司借用上诉人账户结算工程款，上诉人已将金邦公司转入的资金全额转出。

**辩称，1.**与上诉人形成事实上的挂靠关系，依法**应当获得工程价款。上诉人仅以双方未签订书面合同关系就否认事实上的挂靠关系，与本案多次审理查明的事实不符；2.案涉工程项目部确为上诉人设立，刘某甲、党某某、刘某乙等人是上诉人安排的施工管理人员；3.上诉人将2014年8月16日协议书理解为债务转让协议，不但与协议签订各方意思表示不一致，更是企图逃避自身债务对协议书内容的曲解；4.上诉人是案涉工程建设单位认可的实际承包单位，将金邦公司向其支付款项的行为定为借用账户，与事实不符。综上，一审判决事实清楚、证据充分，请求依法驳回上诉、维持原判。

金邦公司辩称,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人金邦公司与总包方渭建公司之间并未就工程款最终结算，是否欠付渭建公司工程款目前尚不明确，即使要答辩人承担给付责任，也是在发包方金邦公司欠付总包方渭建公司工程价款范围内承担责任，而不是金邦公司在渭建公司欠付**的工程款及利息范围内承担给付责任。故一审法院判决第二项内容适用法律错误。

瑞森公司辩称，一审判决中认定魏某某为我公司工作人员认定错误，其它判决主文认定内容正确。

宏立公司述称,一审判决认定我公司不承担任何责任是正确的,我公司与诉争标的无关联性。

**向一审法院提出以下诉讼请求：1、请求判令被告渭南建筑公司支付欠付原告的工程款2279282元及付清前述款项之日止的逾期付款利息（利息暂计算至2017年5月10日为144731.28元）；2、请求判令被告渭南建筑公司在其欠付被告渭南建筑公司工程款范围内向原告承担上述工程款项和付款利息的支付责任；3、请求判令被告一、被告二承担本案诉讼费和保全费用；4.请求汉中金邦公司在欠付被告渭南建筑公司工程款范围内向原告**承担支付责任。

一审法院认定事实：第三人汉中金邦公司在开发建设的“汉唐国际项目（即1#、2#、3#及地下车库）工程过程中，对建设工程进行了公开招投标，2013年8月27日，被告陕西瑞森公司中标该项工程，中标工程建筑面积60974平方米，中标价4918.78万元，中标通知书上记载的项目经理为贺立社。实际上，早在涉案工程招投标前，汉中金邦公司与陕西瑞森公司即于2013年4月3日就签订了《陕西省建设工程施工合同》（合同编号：HTGJ-HT-03），合同约定由陕西瑞森公司承包建设“汉唐国际”项目即1#、2#、3#及地下车库工程。合同主要约定：1、工程名称为“汉唐国际项目（即1#2#3#及地下车库）”；2、承包范围为施工蓝图、招标文件和附件及招标答疑回复文件内规定的全部工作内容；3、合同固定总价款12800万元。合同对其他事项进行了约定。合同签订后，陕西瑞森公司组建了“瑞森公司汉唐国际项目部”。

2013年4月期间，原告**欲承揽“汉唐国际”项目1#、3#及地下室的劳务施工，经人介绍挂靠在没有建筑工程施工资质的第三人汉中佳鑫公司名下，以汉中佳鑫公司名义参与“汉唐国际”项目1#、3#及地下室的施工。2013年4月25日**按照陕西瑞森公司要求，原告**通过其妻子赖某某向汉中佳鑫公司账户转款30万元，同日，汉中佳鑫公司向被告渭南建筑公司建安分公司账户转账30万元。2014年5月22日，被告渭南建筑公司董事兼总经理冯某某从个人银行卡将保证金30万元退还至原告**账户。

2013年9月3日，陕西瑞森公司与第三人汉中佳鑫公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，分包合同约定，陕西瑞森公司将其承包的“汉唐国际”项目工程的1#、3#楼及地下车库工程建设施工全部分包给汉中佳鑫公司，名义上称为劳务分包。分包合同主要约定：1、分包范围为工程劳务；2、提供分包劳务内容为施工图纸范围内所有清包工程；3、合同工期为540天即2013年9月5日至2015年3月15日；4、劳务报酬采用不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算，土建工程单价447元/㎡；5、劳务报酬的支付方式第一次支付时间2014年5月1日支付400万元，第二次支付时间为2014年7月1日支付240万元，其他节点支付依照总包合同约定按比例支付；合同还对其他事项作了约定。

因汉中佳鑫公司没有建筑工程施工资质，2013年9月5日，陕西瑞森公司又与具备建筑工程施工资质的被告渭南建筑公司下属内设机构渭南市建筑工程总公司建安分公司签订《建筑工程施工分包合同》（合同由《分包合同协议书》、《通用合同条款》、《专用合同条款》三部分组成），陕西瑞森公司将其承建的“汉唐国际”项目工程中的1#、3#楼及地下车库工程分包给了被告渭南市建筑工程总公司建安分公司（以下简称为渭南建筑公司分公司。该分包合同主要约定：1、分包工程名称为汉中市汉唐国际项目1#、3#楼及地下车库；2、分包范围为土方工程、土建工程、装饰装修工程……；合同工期540天即2013年9月5日至2015年3月18日；3、合同价款采取固定价款方式，即40278600元；合同对其他事项进行了约定。陕西瑞森公司及公司董事长兼总经理巩承先在该合同上签字盖章，加盖了双方公司的印章，刘某甲以渭南建筑公司分公司委托代理人身份在合同上签字。而“汉唐国际”项目工程中的2#楼等相关工程则由陕西瑞森公司与第三人陕西宏立公司签订《建设工程施工分包合同》，另行分包给了陕西宏立公司。陕西瑞森公司与渭南建筑公司分公司签订分包合同后，陕西瑞森公司组建了“陕西瑞森建设工程有限公司汉唐国际项目部”，并刻制了项目部印章，项目实际由被告渭南建筑公司董事兼总经理冯某某，以及公司党某某及其授权的公司人员负责、管理和控制，并安排公司人员刘某甲、刘某乙、高某某等人作为“汉唐国际”项目工程中的1#、3#楼及地下车库工程项目部人员参与施工管理，实际处理工程施工、工程款支付、工程结算事宜。根据（2017）陕0702民初1620号案件庭审笔录和案件证据可知，汉中金邦公司认可：汉唐国际工程实际由渭南建筑公司作为总包方进行施工建设，所有工程款项由汉中金邦公司支付给渭南建筑公司的内设机构建安分公司；认可魏某某是渭南市建筑总公司的人。同时，被告渭南建筑公司建安分公司在（2017）陕0702民初1620号案件中陈述其负责人是冯某某，经核实该分公司无独立法人资格，是本案被告渭南建筑公司的内设机构。随后，原告**先挂靠汉中佳鑫公司，后又实际挂靠在渭南建筑公司建安分公司名下，接受汉中金邦公司委托的赵降生、魏某某，以及渭南建筑公司总经理冯忠诚、公司人员党某某和公司在项目部人员刘某甲、刘某乙等人的管理，承包了“汉唐国际”项目工程中的1#、3#楼及地下车库工程的施工任务。

2014年8月6日，汉中金邦公司、陕西瑞森公司、汉中佳鑫公司签订《协议书》一份，协议书中主要载明以下内容：1、汉唐国际A标段1#、3#楼及地下车室由汉中金邦公司开发，承建方是陕西瑞森公司，劳务公司为汉中佳鑫公司；2、因协议各方对合同理解产生分歧，造成劳务公司进度款不能及时到位，引起农民工闹事；3、经三方协商，同意以后劳务公司的工程款由承建方陕西瑞森公司签字后，由开发方汉中金邦公司直接支付给劳务方汉中佳鑫公司。金邦公司委托代理人赵降生、汉中佳鑫公司委托代理人**在该《协议书》上签字，陕西瑞森公司“汉唐国际”项目部经办人魏某某在该《协议书》上签字并加盖公司项目部资料专用章。渭南建筑公司建安分公司委托代理人刘某甲在协议书上签注“公司接到项目部支付单后5日内直接支付给劳务队进度款”的意见。汉中金邦公司、陕西瑞森公司、汉中佳鑫公司在订立该三方《协议书》时，没有通知原告**、被告渭南建筑公司及其建安分公司参加或签字确认。2015年8月15日，由包括汉中金邦公司在内的五大施工主体单位验收，并于2016年7月27日形成竣工验收合格报告，工程实际交付使用。在竣工验收申请及验收报告的施工人一栏内，陕西瑞森公司作为涉案工程的施工单位在竣工验收报告上签字盖章。

2016年1月23日，刘某乙代表渭南建筑公司、魏某某代表陕西瑞森公司与原告**一起对涉案“汉唐国际”项目工程中的1#、3#楼及地下车库工程的量及价款进行了结算，形成《汉唐国际A标段土建结算单》一份。《结算单）内容如下：面积：1#楼18700.6㎡,3#楼6963㎡，地下车库6432㎡，合计面积32095.6㎡，32095.6㎡×447元=14346733元。增加变更量：1#楼外墙防水、保温、上屋面砖10万元，3#楼外墙防水、保温3万元，3#楼填充墙粉刷3万元。未完成工程量：地下室、变电室35000元，1#楼花架水房层57600元，1#楼商铺减少瓷砖面积1002㎡×35元=35000元，门厅瓷砖扣除1130元，3#楼通风井瓷砖建设单位扣除1600元，回填土方（人工费）30000元。应付工程款为14346403元。

一审庭审中，原告**认可自己实际已收到工程款金额12067121元，其中包括由汉中金邦公司支付的四笔款项223万元、由渭南建筑公司总经理兼渭南建筑公司建安分公司负责人冯某某直接通过其个人帐户支付的工程款310万元，以及由渭南建筑公司建安分公司“汉唐公司”项目部支付的工程款，还有以其他方式支付的工程款。汉中金邦公司、陕西瑞森公司、汉中佳鑫公司、渭南建筑公司对工程款的支付金额、收取金额均存在争议，对各方提交的有关工程款支付及转款凭据的真实性提出异议。而渭南建筑公司本次诉讼庭审中提交工程款收付凭证，主张渭南建筑公司由党某某、刘某甲经手的工程款收支凭证，证明渭南建筑公司共收到汉中金邦公司、汉中佳鑫公司分别支付的工程款13303579元，渭南建筑公司只是给借用公司账户，用于收支工程款，渭南建筑公司并未收取款项。渭南建筑公司自制《汉唐国际项目工程款明细表》所载共计支付施工人工程款13289717.50元，该支付款项的凭证均由五十份《领（借）款单》构成，领（借）款人均为党某某，刘某甲均代表渭南建筑公司汉中“汉唐国际”项目部在《领（借）款单》上签署“同意支付”的审核意见，支付款项的名称为“发工资”、“劳务费”、“工程进度款”、“材料款”等，部分《领（借）款单》上的付款人为冯某某。部分《领（借）款单》上特别注明其中部分款项支付原告**、杨海朝、许满包、双信、张伟林、张小霞等人，其中支付给**的款项在《领（借）款单》均特别予以备注，包括：2013年12月3日金额为50万元、2013年12月13日金额为30万元、2014年1月9日金额为20万元（支付杨海朝后转**）、2014年1月11日金额为50万元、2014年1月17日金额为15万元、2014年1月21日金额为50万元、2014年1月24日金额为30万元（支付杨海朝后转**）、2014年3月7日金额为5万元（该笔付款金额共10万元，其中5万元付**）、2014年3月31日金额为10万元（该笔付款金额共40万元，其中10万元给**）、2014年4月11日金额为20万元（该笔付款金额共30万元，其中支付**20万元、支付党某某5万元、支付双信5万元）、2014年4月17日金额为50万元（该笔付款金额共55万元，其中支付**50万元、支付党某某5万元）。以上，根据《领（借）款单》，支付给原告**的款项总额仅为350万元。因渭南建筑公司提交的上述13289717.50元工程款支付《领（借）款单》，没有相应的银行转款凭证或其他财务凭证印证款项的实际支付情况，原告**当庭对渭南建筑公司主张已支付工程款13289717.50元的事实不予认可，提出工程发包方汉中金邦公司支付给渭南建筑公司“汉唐国际”项目部所支付的工程款，该项目部只向原告支付了其中一部分，多数款项由项目部支付给了他人，与此同时，汉中金邦公司后期由赵降生对工程款进行审核后，根据**意见直接向**手下劳务队人员支付相应工程款共计223万元，汉中金邦公司对此事实无争议。综上，故原告**坚持主张按照其与被告渭南建筑公司形成的《汉唐国际A标段土建结算单》，渭南建筑公司支付其工程款14346403元，扣除已支付的工程款，渭南建筑公司尚下欠其工程款2279282元未支付。

另查明，冯某某系被告渭南建筑公司董事兼总经理，渭南市建筑总公司建安分公司系渭南建筑公司下设的内部分支机构，没有独立法人资格，该分公司负责人为冯某某。

一审法院认为，第三人汉中佳鑫公司不具有建筑工程施工资质，被告陕西瑞森公司与其签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其承包的“汉唐国际”项目工程的1#、2#、3#楼及地下车库工程中的1#、3#楼及地下车库工程整体分包汉中佳鑫公司施工，名为劳务承包，实为建设工程违法分包。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，陕西瑞森公司与汉中佳鑫公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，属于无效合同。原告既挂靠没有建筑施工资质的汉中佳鑫公司，又实际借用被告渭南建筑公司建筑施工资质，承揽涉案“汉唐国际”项目工程的1#、3#楼及地下车库工程中，虽然没有与该二公司签订书面的挂靠施工协议，但原告与该二公司之间事实上形成了实际的施工合同关系，原告**为涉案工程的实际施工人，该建设施工合同当属无效合同。根据庭审查明的事实和经确认的证据，结合汉中金邦公司提交的涉案工程《扣款、罚款费用结算表》、《罚款通知》、《扣款通知单》，涉案工程均已竣工验收合格并实际交付业主使用，虽然之后发现原告施工的部分工程有需要维修的情形，但汉中金邦公司已自行维修。依照上述司法解释第二条的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，原告**有权要求支付下欠工程款及相应利息。

关于向原告支付下欠工程款的责任主体，该院认为，陕西瑞森公司与第三人佳鑫公司签订《建筑施工劳务承包合同》后，因汉中佳鑫公司没有建筑工程施工资质，无法通过备案及工程验收等环节，陕西瑞森公司与第三人佳鑫公司签订《建筑施工劳务承包合同》并未实际履行。陕西瑞森公司于2013年9月5日，又与具备建筑工程施工资质的渭南建筑公司下属内设机构渭南市建筑工程总公司建安分公司签订《建筑工程施工分包合同》，仍然由**施工涉案工程，在施工过程中事实上接受渭南建筑公司及其所设“汉唐国际”工程项目部管理，由该项目部刘某甲、党某某等人管理其施工活动，审核并向其支付工程款。综合以上事实，结合陕西瑞森公司提交的与其下属内设机构渭南市建筑工程总公司建安分公司签订的《建筑工程施工分包合同》，汉中金邦公司提交的向渭南建筑公司建安分公司支付工程款的转款凭证、《工程签证申报表》、《签证单》等工程施工资料，证人魏某某、刘某乙等人的证词，以及被告渭南建筑公司自己提交的由刘某甲审核、党某某领取工程款后向**等人发放工程款的《领（借）款单》，该院认为以上事实和证据形成了完整的证据链，能够证明赵降生对汉中金邦公司构成表见代理、魏某某对陕西瑞森公司构成表见代理，冯某某、刘某甲、党某某、刘某乙对渭南建筑公司及其建安分公司构成表见代理，其分别代表汉中金邦公司、陕西瑞森公司、渭南建筑公司及其建安分公司行使公司职权的事实。渭南建筑公司与原告在涉案工程中所形成了事实上的挂靠关系、施工合同关系的事实，双方在建设工程施工中形成的权利义务关系更为真实、紧密。原告是涉案工程的实际施工人，被告渭南建筑公司为原告的实际被挂靠人。故渭南建筑公司作为与原告建立事实上施工合同的相对人，其首先负有向原告支付下欠工程款的义务，并依照法律规定标准向原告支付逾期付款的利息。故被告渭南建筑公司在诉讼中辩称原告施工的涉案工程与自己无关，自己与有关没有施工合同关系，与本案事实不符，其抗辩意见该院不予采纳。

关于被告陕西瑞森公司，第三人金邦公司、汉中佳鑫公司、陕西宏立公司、魏某某的民事责任问题。该院认为，第三人汉中金邦公司作为涉案建设工程的发包方，将其所开发建设的工程发包给陕西瑞森公司后，涉案工程又被陕西瑞森公司违法分包，还存在没有建筑施工资质的第三人汉中佳鑫公司承包建设工程，以及原告借用资质和挂靠施工的情形。施工过程中，汉中金邦公司又就工程分包后的工程款支付事宜与陕西瑞森公司、汉中佳鑫公司签订三方《协议书》，直接向原告和被告渭南建筑公司支付工程款，说明汉中金邦公司对涉案工程违法分包、挂靠等情形是明知的。汉中金邦公司的行为，与本案原告作为实际施工人在工程竣工验收并交付使用后至今未能获得结算的工程款具有关联性，汉中金邦公司对此应当承担过错责任，应当在渭南建筑公司欠付原告工程款及利息范围内承担给付责任。被告陕西瑞森公司将工程分包给被告渭南建筑公司属于违法转包，但被告陕西瑞森公司并非涉案项目的发包人，与原告**亦未建立合同关系，也未实际向原告或被告渭南建筑公司支付工程款，同时没有证据证明陕西瑞森公司在涉工程中获得利益，原告起诉要求陕西瑞森公司在欠付被告渭南建筑公司工程款范围内承担支付责任，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。第三人汉中佳鑫公司不具有建筑工程的施工资质，以劳务承包为名，与被告陕西瑞森公司签订《建设工程施工分包合同》，违法承包建设工程，并允许原告挂靠其名下施工，虽然所签订的《建设工程施工分包合同》没有实际履行，但其行为明显也违反国家法律法规的相关规定，原告在诉讼中未向其提出诉讼请求，同时依照相关法律规定，汉中佳鑫公司也不是涉案工程工程款的支付责任主体，故第三人汉中佳鑫公司在本案中不承担民事责任；被告陕西瑞森公司、第三人汉中金邦公司辩称工程尚未竣工与事实不符；陕西瑞森公司、汉中金邦公司辩称其双方尚未完成工程款的最终结算，原告起诉要求支付工程款不具备条件，一审法院认为其双方是否完成工程款的最终结算，与原告的诉讼请求没有必然的关联性，对该抗辩意见不予采纳。至于2016年8月6日汉中金邦公司、陕西瑞森公司、汉中佳鑫公司三方签订的《协议书》性质和效力，因原告及被告渭南建筑公司均不是该协议书的当事人，也未得到原告及被告渭南建筑公司事后共同追认，根据合同的相对性，同时依照《中华人民共和国合同法》第六十四条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务的或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”之规定，该三方协议不能对原告构成债务转让的事实，对原告及被告渭南建筑公司之间的债务也产生有法律约束力。庭审中，汉中金邦公司辩称，原告施工的工程部分需要维修，原告及渭南建筑公司不予维修，自己已先行维修的问题，一审法院认为涉案工程已竣工验收并实际交付使用，工程的维修及维修费用负担系另外一个法律关系，且汉中金邦公司在本案中也未提出独立的诉讼请求，汉中金邦公司可另行主张权利。第三人陕西宏立公司与本案所审理的事实和诉争标的没有关联性，其在本案中不承担民事责任。第三人魏某某仅代表陕西瑞森公司履行责任，在本案中所实施的行为不是个人行为，加之原告对其也不主张权利，其个人不承担民事责任。

关于拖欠原告工程款的数额和利息的计算。根据2016年1月23日刘某乙代表渭南建筑公司、魏某某代表陕西瑞森公司与原告**在对涉案工程进行结算后，形成的《汉唐国际A标段土建结算单》，涉案工程应付原告工程款为14346403元，扣除**自认实际已收到工程款金额12067121元，尚下欠其工程款2279282元未支付。被告渭南建筑公司及第三人汉中金邦公司均有义务举证提交工程款已向原告支付清结的证据材料，但截止一审诉讼庭审结束，渭南建筑公司及汉中金邦公司均未能提交能够支持其抗辩意见的工程款支付凭证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告渭南建筑公司、汉中金邦公司应承担举证不能的法律责任，并承担相应的法律后果。一审法院对被告渭南建筑公司及第三人汉中金邦公司有关向原告支付工程款的抗辩意见不予采纳。故原告起诉要求渭南建筑公司承担支付工程款2279282元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，符合法律规定，依法予以支持；原告要求其支付2279282元工程款自2016年1月24日起至工程款支付清结之日止的银行利息符合法律规定，予以支持，但利息的计算方式为：自2016年1月24日起至2019年8月20日期间，以2279282元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率向原告支付利息，2019年8月21日至工程款支付清结之日止的利息，以2279282元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。保全费5000元由被告渭南市建筑工程总公司，第三人汉中金邦实业有限公司共同负担。综上，原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，遂判决：一、被告渭南市建筑工程总公司于判决生效后二十日内支付原告**工程款人民币2279282元，并自2016年1月24日起至2019年8月20日期间，以2279282元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率向原告支付利息，2019年8月21日至工程款支付清结之日止的利息，以2279282元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、第三人汉中金邦实业有限公司在被告渭南市建筑工程总公司欠付原告**的工程款及利息范围内承担给付责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。本案受理费26968元，由原告**负担6742元，被告渭南市建筑工程总公司负担13484元，第三人汉中金邦实业有限公司负担6742元。诉讼保全费5000元，由被告渭南市建筑工程总公司和第三人汉中金邦实业有限公司共同负担。

本院二审期间，**申请证人刘某乙出庭作证，拟证明其在案涉工程工地工作，并接受指派与**进行工程量款结算的事实。渭南建筑公司质证认为刘某乙在案涉工程工地工作是党某某叫过去，党某某是否是渭南建筑公司的人没有有效证件证明，刘某乙也没有结算资质，刘某乙的行为不能代表渭南建筑公司。瑞森公司质证认为刘某乙证言证实了党某某属于渭南公司的人，与瑞森公司无关。金邦公司对刘某乙证言无异议。宏立公司认为诉争标的与其公司无关，故不发表意见。本院认为,刘某乙的二审出庭证言与其一审时的证言相一致,且与魏某某询问笔录内容相印证,故本院对其证人证言予以采信。一审认定的事实有双方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经一审庭审举证、质证，依法予以确认。

本院认为，本案争议焦点为一、**是否是涉案工程实际施工人；二、渭南建筑公司是否应当向**支付欠付工程款。

针对焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，判断实际施工人的身份，一方面要从形式上判断实际施工人与转包人、违法分包人之间是否存在转包、违法分包的无效合同关系；另一方面要从实质上判断建设工程的施工是否由其实际完成。结合本案实际情况，案涉工程发包方金邦公司将工程发包给瑞森公司，瑞森公司又违法分包给佳鑫公司，瑞森公司、**均认可为办理施工许可证备案，**以佳鑫公司名义与瑞森公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，后因佳鑫公司无建筑工程施工资质，无法通过备案及工程验收等环节，遂瑞森公司又与渭南建筑公司下属内设机构建安分公司签订《建设工程施工分包合同》，各方当事人认可这两个合同内容基本相同，工程项目为同一个项目。本案中，上述工程项目实际由**具体施工，依据相关法律规定，**挂靠没有建筑施工资质的佳鑫公司签订的劳务分包合同，因违反法律规定，该合同属无效合同；**又实际借用渭南建筑公司的建筑施工资质实施施工,渭南建筑公司与**之间形成了事实上的施工合同关系,该合同关系也属无效。

本案中，根据案涉汉唐国际工程保证金30万元由**支付，渭南建筑公司总经理冯某某将30万元工程保证金退还给**，并向**支付部分劳务工程款等各方当事人无异议的事实，以及金邦公司向渭南建筑公司支付工程款以及向**支付劳务费的转账凭证，渭南建筑公司向**发放工程款的领（借）款单，《汉唐国际A标段土建结算单》，《工程签证申报表》、《签证单》等工程施工资料，刘某乙、魏某某（魏均儿）的证人证言等证据足以证明**为案涉工程的实际施工人，渭南建筑公司为**的实际被挂靠人。渭南建筑公司上诉称**不是本案实际施工人，应由第三人佳鑫公司来主张权利，而佳鑫公司在本案第一次一审中已自认案涉工程其公司未实际参与，与其公司无关。综上，渭南建筑公司的该上诉理由不能成立，一审认定**为本案实际施工人，并无不当，本院依法予以支持。

针对焦点二，根据查明的事实，本案渭南建筑公司与**之间形成了事实上的权利义务关系，实际履行案涉工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定以及权利义务一致的原则，该工程经竣工验收合格，**作为实际施工人向渭南建筑公司主张权利请求支付工程价款，符合法律规定。渭南建筑公司上诉称案涉工程与己无关，仅出借账户给金邦公司使用的理由，与事实不符，本院不予支持。因此，一审判处由渭南建筑公司向**支付尚欠付的工程款，并无不当。

综上，上诉人渭南建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26968元，由渭南市建筑工程总公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王永吉

审 判 员　曹建祥

审 判 员　李俊霞

二〇二〇年九月七日

法官助理　肖　晗

书 记 员　熊俪雅