中衡汉政集团股份公司、龚安平与韩仙华合同纠纷二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖03民终2434号

上诉人（原审原告）：中衡汉政集团股份公司，住所地安徽省淮南市舜耕西路裕安三村1#楼门面东-2，统一社会信用代码91340400752999048X。

法定代表人：战来香，该公司董事长。

委托诉讼代理人:杨全好，安徽金天阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人:邱月，安徽金天阳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1973年7月17日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。

被上诉人（原审被告）：***，女，1967年2月17日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。

上诉人中衡汉政集团股份公司（以下简称中衡公司）因与上诉人***、被上诉人***因合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303民初4894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***未在指定期限内交纳上诉费用，本院按***自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。

中衡公司上诉请求：1.维持原审判决第一项、第二项,撤销原审判决第三项,并依法改判***、***向中衡公司支付承包费141666.67元。2.本案一、二审诉讼费用由***、***承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误,适用法律错误。一审法院认定“《分公司成立协议书》(以下简称协议书)签订至今，中衡公司与***、***双方没有依照该协议书第三条的约定签订内部经营管理承包协议，也没有依照该协议书第四条的约定为分公司设立独立财务账号,中衡公司基本账户没有收到过分公司承揽的工程打入的工程款。故可以确认双方以事实行为变更了协议书设立分公司的约定，鉴于双方变更了协议书设立分公司的约定，双方事实上并未履行该协议书，故***、***无须再依照协议约定向中衡公司支付承包费,故对中衡公司要求***、***支付承包费141666.67元的诉请不予支持”属于事实认识错误，损害了中衡公司的合法权益,理由如下:1、原审判决认定双方当事人“以事实行为变更了协议书设立分公司的约定”,属于认定错误。《协议书》第三条及第四条约定的内容系该合同的一部分，并非独立的附生效条件合同条款，该条款实现与否不影响合同的成立以及双方的权利义务，更不能因此而认定是双方以事实行为变更了协议书设立分公司的约定。(1)《协议书》第三条:“分公司实行由乙方负责承包，自主经营、自负盈亏……分公司成立后，甲方与分公司另外签订内部经营管理承包协议。分公司的一切人事组织安排由乙方负责”，协议签订后，双方均未提出过另外签订内部经营管理承包协议，***、***也从未要求过，应认定为中衡公司与***、***继协议签订后，基于双方经营的方式,并不需要再次签订内部经营管理承包协议，是双方意识一致的结果。(2)《协议书》第四条:“分公司设立独立财务账户，实行独立核算、自负盈亏，分公司承揽的所有工程项目的工程款由建设方统一打入甲方基本账户……”,对于该条款的理解，首先，该条款并非意指中衡公司应当为其设立独立财务账户，实质意思为分公司可以自行设立独立财务账户，实行独立核算等。中衡公司是否应当为其设立账户也并不影响分公司的成立。条款已明确约定分公司承揽的所有工程项目的工程款由建设方统一打入甲方基本账户，因此，分公司是否设立账户，并不影响其正常的运营。其次，协议签订后，***、***也从未向中衡公司主张过要求为其设立独立的账户，也能够印证该条款是否实现并不意味着双方以事实行为变更了协议书设立分公司的约定。(3)一审法院认定双方以事实行为变更了协议书设立分公司的约定，故***、***无须再依照协议约定向中衡公司支付承包费毫无事实与法律依据。如前所述，双方并非以事实行为变更协议书的约定，该案涉条款也并非附生效条件合同条款，该条款成就与否并不影响协议的成立。2、原审判决认定“双方事实上并未履行该协议书”,认定事实错误。从本案事实来看，蚌埠分公司的登记设立、***担任分公司的负责人、相关公司印章的交付以及***等人以中衡公司的名义收取他人工程项目定金等行为，都是基于《协议书》的履行。原审判决对客观存在的已经履行的事实视而不见，居然认定双方未履行协议，与在案证据相违背，认定事实错误。二、***、***应当依照合同约定履行支付承包费的义务。1、一审法院既已认定中衡公司与***、***所签《协议书》依法成立并生效，依据依法成立并生效的《协议书》双方约定的权利义务条款，中衡公司已经履行了该协议，分公司也如期注册成功，***、***就应当履行《协议书》约定的义务，即:“乙方(***、***)必须遵守甲方的章程，按期向甲方(中衡公司)交纳管理费用，服从甲方的管理”。2、《协议书》已于2018年5月10日依法成立并生效，案涉中衡汉政集团股份公司蚌埠分公司也已于2018年5月14日依法注册成立，负责人为***。但时至今日，***、***在中衡公司多番催要的情况下仍拒绝依约支付承包费，该行为是与法相悖的，法院应当依法支持中衡公司的诉请，判决***、***履行合同约定义务。3、一审法院的判决是互斥的，既已认定中衡公司与***、***所签《协议书》依法成立并生效并判决双方解除该协议，又认为***、***不应当履行依法成立并生效的《协议书》约定的义务是毫无事实和法律依据的行为，应当予以纠正。三、一审判决让中衡公司承担1540元(也即本案82%)的案件受理费,显失公平。本案是由于***、***的违约才导致纠纷发生,中衡公司在本案合同的履行过程中并无过错，一审法院也已肯定了该《协议书》的成立与生效，中衡公司依据依法成立并生效的《协议书》主张***、***履行合同义务即支付141666.67元，既合法且合理，一审法院要求中衡公司承担该笔案件受理费与法相悖。

***辩称，我与中衡公司签订合同时，公司法人是战来香丈夫，当时我就要求必须给我办一个独立账户，我每年交管理费，后由于对方法人即战来香的原因一直没给我设立独立账户，我无法使用公司资质。

***未提交答辩意见。

中衡公司向一审法院起诉请求:1.判令解除中衡公司与***、***签订的《分公司成立协议书》；2.判令***、***支付承包费141666.67元，赔偿损失30800元，合计172466.67元；3.诉讼费用由***、***承担。

一审法院认定事实：2018年5月10日，中衡公司作为甲方，***、***作为乙方签订《分公司成立协议书》一份，约定甲方成立蚌埠分公司，分公司实行由乙方负责承包，自主经营、自负盈亏的经营管理模式。承包费10万元/年，合同期限暂定三年。协议签订后，中衡公司将公司相关印章交与***、***，蚌埠分公司注册登记后由***、***负责经营管理。2018年8月，***、***以中衡公司名义收取他人劳务定金2万元并违约，致使中衡公司被起诉至蚌埠市禹会区人民法院，经调解，中衡公司为此支付3万元定金损失及诉讼费用800元。

一审法院另查明，2018年4月17日，中衡公司名称由中衡景观有限公司变更为中衡汉政集团股份公司；中衡汉政集团股份公司蚌埠分公司于2018年5月14日注册成立，***系分公司负责人。

一审法院再查明，案涉《分公司成立协议书》第三条约定，分公司实行由乙方负责承包，自主经营、自负盈亏的经营管理模式。乙方分公司的经营管理活动必须遵守国家有关法律及甲方的有关管理制度，不得损害甲方声誉和利益。分公司成立后，甲方与分公司另外签订内部经营管理承包协议。分公司的一切人事组织安排由乙方负责；第四条约定，1、分公司设立独立财务账户，实行独立核算、自负盈亏，分公司承揽的所有工程项目的工程款由建设方统一打入甲方基本账户，由甲方统一开具正式预收款收据，工程结算后开具正式发票。甲方按总公司与分公司签订的协议规定扣除上交管理费、代扣建安税等费用后，及时将剩余款项汇入分公司账户，由外公司根据内部工程承包协议向项目经理部支付工程款……2、利益分摊:A、承包费用:10万元/年，从管理费中冲抵，不足部分乙方自理……C、工程项目内部承包管理费分配：总公司收1%……第七条约定，1、本协议经双方代表签字盖章后生效，未尽事宜，双方协商解决。

一审法院又查明，《分公司成立协议书》签订至今，双方没有依照该协议书第三条的约定签订内部经营管理承包协议，也没有依照该协议书第四条的约定为分公司设立独立财务账号，中衡公司基本账户没有收到过分公司承揽的工程打入的工程款。

一审法院认为，中衡公司与***、***签订的《分公司成立协议书》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但自《分公司成立协议书》签订至今，双方没有依照该协议书第三条的约定签订内部经营管理承包协议，也没有依照该协议书第四条的约定为分公司设立独立财务账号，中衡公司基本账户没有收到过分公司承揽的工程打入的工程款。故可以确认双方以事实行为变更了协议书设立分公司的约定，庭审中中衡公司与***、***均同意解除合同，故对中衡公司要求判令解除《分公司成立协议书》的诉讼请求，予以支持；鉴于在《分公司成立协议书》签订后，双方变更了协议书设立分公司的约定，双方事实上并未履行该协议书，故***、***无须再依照协议约定向中衡公司支付承包费，故对中衡公司要求***、***支付承包费141666.67元的诉请，不予支持；2018年8月，***、***疏于管理，擅自以中衡公司名义收取他人劳务定金2万元并违约，致使中衡公司为此支付3万元定金损失及诉讼费用800元，***、***行为构成违约，损害了中衡公司利益，***、***理应向中衡公司赔偿损失，故对中衡公司要求***、***赔偿30800元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除中衡公司与***、***签订的《分公司成立协议书》；二、***、***于判决生效之日起十日内赔偿中衡公司损失30800元；三、驳回中衡公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3750元，减半收取1875元（中衡公司已交纳），中衡公司负担1540元，***、***负担335元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。中衡公司和***对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。

综合当事人陈述及诉辩意见，本案的争议焦点为***、***是否应向中衡公司支付承包费141666.67元。

本院认为，双方签订《分公司成立协议书》后，虽然注册了中衡公司蚌埠分公司，但因双方没有依照协议书约定为分公司开设独立财务账号，公司没有独立账户必然影响公司的正常运营，导致分公司不能按照合同约定正常开展业务，且客观上分公司也未实际开展业务。结合协议中承包费从管理费中冲抵的约定，没有业务即无管理费，无管理费即无从冲抵承包费，据此可以认定双方事实上并未履行案涉协议。中衡公司要求***、***按照协议约定支付承包费无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，中衡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3703元，由中衡汉政集团股份公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　朱怀甫

审判员　　秦　玉

审判员　　陈二伟

二〇二〇年七月二十九日

法官助理丁刘女

书记员李亦琦

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。