昆明市土地开发投资经营有限责任公司、云南交通基建工程监理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云01民终2217号

上诉人（一审被告）：昆明市土地开发投资经营有限责任公司，住所地云南省昆明市圆通街缘忠巷4号。

法定代表人：吴利伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李萌、谢雨静，云南建广律师事务所律师。

上诉人（一审第三人）：云南交通基建工程监理有限公司，住所地昆明市青年路313号2幢2层。

法定代表人：李萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程俊凯，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：黄祖，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：云南工程建设监理有限公司，住所地昆明市船房住宅小区城市花园广场南区综合楼3层3-4至3-10号。

法定代表人：李跃虹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜鹏、张航，云南八谦律师事务所律师。

上诉人昆明市土地开发投资经营有限责任公司、云南交通基建工程监理有限公司因与被上诉人云南工程建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初3921号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

昆明市土地开发投资经营有限责任公司上诉请求：1、撤销一审第二项关于资金占用利息的判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人及第三人承担。事实和理由是：未支付被上诉人工程监理费，不是公司不支付，一是因为云南交通基建工程监理有限公司也来要求支付监理费，二是双方合同专用条款并没有约定违约需要支付监理费。

云南交通基建工程监理有限公司答辩且上诉称，关于资金占用费利息的问题，不发表意见，请依法裁决。另，本案所涉的监理工程我方都参加了，一开始昆明市土地开发投资经营有限责任公司就知道我方已经进场进行监理，从招投标及完工，我方也都参与了施工，监理费应当拆分部分支付我方。故请求：1、撤销一审判决，改判支持我方的全部上诉请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人云南工程建设监理有限公司辩称，关于监理费资金占用利息的问题，依约定或法定，都应支付，对此一审判决认定事实，适用法律正确，请求维持。关于云南交通基建工程监理有限公司诉请的监理费问题，一审判决认定正确，也已进行了充分论述，上诉人主张有独立的请求权，其费用可向委托其监理的委托人主张，本案的委托合同是通过招投标依法签立的，合同项下监理工程系被上诉人独自完成，并经进结算、审计，故对被上诉人完成监理的费用，根据合同的相对性，属被上诉人应收取的费用，云南交通基建工程监理有限公司无权主张。

就云南交通基建工程监理有限公司的上诉，昆明市土地开发投资经营有限责任公司辩述，尊重法院的判决，按法院的判决执行。

云南工程建设监理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程监理费2365657.77元；2.判令被告按银行同期贷款利率向原告支付160万元工程监理费的资金占用费（暂计自2013年5月20日至2015年10月16日止为231984.45元）；3.判令被告按照银行同期贷款利率向原告支付2365657.77元工程监理费的资金占用费至实际还清款项之日止（暂计自2015年10月17日至2017年4月20日止为172101.6元）。

第三人云南交通基建工程监理有限公司向一审法院请求：判令被告向第三人支付工程监理费154.65万元。

一审法院确认事实如下：2013年经公开招标，原告与被告签订了编号为〔2013〕年云监字第06-13-20号的《建设工程监理合同》（以下简称13-20号监理合同），合同约定：被告作为委托人，委托原告作为昆明机场高速沿线绿化工程的工程监理,监理期限自合同签订之日起至2013年5月20日。昆明机场高速沿线绿化工程暂估投资20000万元，该工程监理酬金依据暂估投资额计算暂定314.72万元，监理服务收费结算价的计算方法：以审计部门审定的监理范围内的建安工程费结算造价为计费额，按发改价格〔2007〕670号《建设工程监理与相关服务收费管理规定》计算。工程完成至80%时，被告支付合同总投资暂估额为基数计算监理费的100万元,工程完工后，支付合同总投资暂估额为基数计算监理费的60万元，建安工程结算经政府审计部门审定后，支付至审计审定建安工程费为基数计算监理费的95%，剩余的5%待质保期满后且原告已履行质保期监理责任后十日内支付。原告作为监理人应在合同约定的每次应付款时间的七天前，向被告提交支付申请书，被告对原告提交的支付申请书有异议时，应当在收到原告提交的支付申请书后七天内，以书面形式向原告发出异议通知。无异议部分的款项应按期支付，有异议部分的款项按合同约定的争议解决方式，通过向合同签订地人民法院提起诉讼处理。监理工作的内容包括施工阶段及保修阶段的四控三管一协调。工程监理服务严禁转包，原告指派的工程总监理工程师为张麟，未经委托人（被告）同意，不得更换总监理工程师及专业监理工程师。被告指派的委托人代表为侯云鹏。合同上并未注明合同签订的具体日期。原告所监理的昆明机场高速沿线绿化工程，该工程项目的业主为昆明市园林绿化局。2015年7月3日，昆明市审计局对昆明市园林绿化局昆明机场高速沿线绿化景观提升改造工程所作昆审投报〔2015〕14号《审计报告》记载：昆明机场高速沿线绿化景观提升改造工程由项目业主昆明市园林绿化局委托本案被告进行代建，项目实施过程中，项目业主成立了现场技术指导组配合代建单位负责项目的施工技术管理。昆明市园林绿化局及被告、杭州市园林工程有限公司达成了本项目试验段施工的初步合作意向，于2013年3月11日开始了试验段的施工。昆明机场高速沿线绿化景观提升改造工程项目经昆明市人民政府办公厅批准采用BT模式建设，并同意采取邀请招标方式进行BT招标，以公开招标方式选择监理单位。被告于2013年3月13日-3月15日向杭州萧山凌飞环境绿化有限公司、杭州园林工程有限公司等发出招标邀请书，同年4月3日通过评标确定了杭州园林工程有限公司作为BT中标单位。被告于2013年4月3日通过公开招标选择了原告负责工程监理工作。本项目的绿化及配套的喷灌系统工程均实施了监理制。原告履行了监理职责，全面实施本项目安全、质量、进度等目标的监理控制，并负责单位工程、分部工程、分项工程质量的检验评定、设计变更审查、中间交工、竣工图表等资料的审核。应付原告云南工程建设监理有限公司的监理费为2365657.77元。工程于2013年5月20日完工，工程完工后，昆明市园林绿化局等相关单位于2013年10月12日进行了初验，于2014年10月16日完成了竣工验收及工程移交工作，并于2014年10月27日完成竣工验收备案工作。2014年10月16日，昆明机场高速沿线绿化工程进行了工程验收，工程竣工验收报告上载明的监理单位为原告。同日，被告作为代建单位，昆明市园林绿化局作为建设单位，与施工单位杭州市园林工程有限公司在《工程质量保修书》上盖章，绿化工程的保修期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算。原告在进行工程监理中，于2013年5月12日向被告提交了付款申请书，要求拨付工程监理费预付款及进度款共计160万元。2015年4月13日，原告再次向被告提交付款申请书，要求支付监理费160万元。2015年9月24日，原告向被告提交付款申请书，要求被告支付监理费2365657.77元。被告收到原告的付款申请书后均未拨付相应监理费用。2017年4月21日，原告因被告未支付监理费2365657.77元向本院起诉，本案在审理中，第三人提交的相关资质证书复印件载明：第三人的监理资质为公路工程专业资质甲级、市政公用工程监理专业资质乙级。第三人主张其于2013年3月初即进场开展了绿化工程监理工作，以下七项工作内容即为第三人完成的工作：1.昆明机场高速沿线绿化提升改造工程两面寺喷播测量放线工作，即K2-0、K2-6喷播测量放线、南北坡面挂网喷播、坡面修整等；2.两面寺边坡、金瓦路桥至靶场桥边坡、靶场桥至铜牛寺桥边坡清理；3.两面寺区域内苗木种植及边坡原有苗木的修剪、整枝、清理、迁移及杂草清理、垃圾清运等；4.两面寺区域内、两面寺至铜牛寺桥段回填；5.两面寺试验段，对原有苗木进行移苗清理；6.两面寺南收费站西三角区块，对原土坡的护坡砖清理、外运、土方翻运、短驳，并进行土方整理造型；7.协助昆明市园林绿化局采购专利产品树木支撑皮套和皮带，并在两面寺收费站边坡上设置“昆明天天是春天”字牌。第三人主张上述七项工作内容，前六项在原告进场前即已经完成，第七项是在原告进场后完成。第三人在2013年3月初进场工作是应工程的建设单位昆明市园林绿化局的要求而为；原告中标进场后，昆明市园林绿化局让第三人以原告的资质、原告的名义进行监理，向原告交纳管理费。第三人对其主张提交了《昆明机场高速沿线绿化提升改造工程（红线内两面寺至航站楼）工程例会会议纪要》、昆明市园林绿化局《会议纪要》、《工程签证表》、《监理日志》等证据。其中2013年4月9日的《昆明机场高速沿线绿化提升改造工程（红线内两面寺至航站楼）第一次工程例会会议纪要》（以下简称《4月9日会议纪要》）载明：本次工程例会参会人员为包括本案原、被告及第三人、昆明市园林绿化局在内的十七家单位。关于监理单位范围的划分，会议决定，监理分段范围以铜牛寺桥为界，两面寺至铜牛寺桥由本案第三人监理，铜牛寺桥至机场引桥段由原告监理，所有路段喷播统一由原告监理。2013年4月30日的《昆明机场高速沿线绿化提升改造工程（红线内两面寺至航站楼）第四次工程例会会议纪要》（以下简称《4月30日会议纪要》）载明：本次工程例会参会人员为包括本案原、被告及第三人、昆明市园林绿化局在内的九家单位。会议决定的内容之一为：“交通基建工程监理公司在本周五前把试验段完成的工程量报指挥部”。昆明市园林绿化局2013年9月2日第69期《机场高速（红线内）绿化景观提升工程审计等相关问题协调会会议纪要》（以下简称《9月2日会议纪要》）载明：会议明确的内容之一为：“两家监理单位要按照各负其责、先履行职责的原则，交通基建监理公司对量负责，云南工程监理对程序的合法性负责，配合完善相关签证手续。”第三人提交的《工程签证》中盖有原告印章的在2013年3月16至2014年2月期间的《工程量计量单》、《工程量计算表》、《绿化苗木清理统计表》、《土方工程量计算表》、《测量记录表》等签证资料中有第三人工作人员程俊凯、管华玉、刘剑波作为现场监理人员的签字。对于第三人提交的会议纪要，原告对其真实性无异议，但认为因后来查明第三人并无相应的绿化工程监理资质，故《4月9日会议纪要》并未履行，且会议纪要并非合同的解释文件。对盖有原告印章的工程签证资料，原告对其真实性无异议，原告主张，原告在确定中标后，正式签订监理合同前即进场工作，2013年3月16至2014年2月期间的《工程量计量单》、《工程量计算表》、《绿化苗木清理统计表》、《土方工程量计算表》、《测量记录表》等签证资料中之所以有程俊凯、管华玉、刘剑波的签字，是因为原告临时外聘这些人员作为原告的现场工作人员。第三人在招投标之前进行过监理工作，但其并未中标，第三人是与昆明市园林绿化局建立监理合同关系。原告进场后，所有的工作均是原告从头去做。被告对于第三人提交的会议纪要的真实性无异议，但主张：工程的业主并非被告，被告仅是代建单位参加会议。被告并未让第三人参加工程的监理，与被告签订监理合同的是原告，原告是在确定中标后，签订正式合同前就进场。被告知道第三人的委托代理人程俊凯作为个人参加了一些工程的监理工作，但被告不能确定第三人是否独立开展监理工作，对第三人所述其以原告的名义进行监理的事实被告不清楚。2014年5月20日，第三人以其实际完成了工程监理工作为由向被告申请拨付工程进度款70万元。

一审法院认为，本案争议的焦点是：第三人以实际施工人的身份主张其独立完成了13-20号监理合同项下的部分监理工作，第三人是否对被告应支付的监理费享有独立请求权？一、关于第三人是否独立完成了13-20号监理合同项下部分监理工作的问题。被告对原告履行了13-20号监理合同约定的工作无异议，昆明市审计局对昆明机场高速沿线绿化工程所作的审计报告中也确认：原告履行了监理职责，全面实施本项目安全、质量、进度等目标的监理控制，并负责单位工程、分部工程、分项工程质量的检验评定、设计变更审查、中间交工、竣工图表等资料的审核。第三人主张13-20号监理合同项下的部分监理工作由其独立完成，则第三人对该主张承担举证责任。原、被告双方签订的监理合同上虽然未写明签订日期，但昆明市审计局昆审投报〔2015〕14号《审计报告》记载确定原告中标的日期是2013年4月3日，原、被告双方均认可原告是在确定中标后，正式签订监理合同前即已进场开展工作，《4月9日会议纪要》载明原告已经参会，故可确认原告进场的时间应当是在2013年4月3日后4月9日前，这也即是原、被告双方履行监理合同的开始时间。第三人主张有七项工程内容的监理工作是其独立完成，且其中有六项工作是在原告进场以前其已经完成；而此时原、被告双方之间的监理合同尚未履行。且更为重要的是，第三人主张在2013年3月，原告进场之前让其进场监理的并非本案被告，而是该工程项目的建设单位昆明市园林绿化局，如果说第三人所主张的此六项工程内容的监理确已完成的话，那么，第三人所主张的该部分工程监理工作与本案诉争的13-20号监理合同无关，与本案并非同一法律关系。按照第三人提交的相关资质证书复印件的记载，第三人的监理资质为公路工程专业资质甲级、市政公用工程监理专业资质乙级。根据我国《工程监理企业资质管理规定》，市政公用工程监理专业资质乙级，就园林绿化工程的监理，只能承担总投资在3000万元以下的工程监理工作。昆明机场高速沿线绿化提升改造工程招标时暂估总投资20000万元，第三人并不具备独立承担该工程监理所需资质。关于在原告进场后，第三人是否参加了工程的监理工作的问题，第三人提交的相关会议纪要中，第三人均是参会人员，《4月9日会议纪要》中写明了第三人工作的工程段，《9月2日会议纪要》载明了第三人及原告各自负责的工作内容：“……交通基建监理公司对量负责，云南工程监理对程序的合法性负责，配合完善相关签证手续”；第三人提交的2013年3月16至2014年2月期间的《工程量计量单》、《工程量计算表》、《绿化苗木清理统计表》、《土方工程量计算表》、《测量记录表》等签证资料中有第三人的工作人员程俊凯、管华玉、刘剑波作为现场监理人员的签字，原告主张程俊凯、管华玉、刘剑波是其外聘人员，但原告并未提交其与程俊凯、管华玉、刘剑波之间存在聘用关系或劳务等其它关系的证据，故原告的该项主张并不能成立。上述证据可以证明，在原告进场开展监理工作后，第三人客观上实际参与了13-20号监理合同项下的部分工作。但建设工程监理并非仅限于工程计量，按照中国工程监理协会编制的《建设工程监理规范》的规定，建设工程监理工作包括监理规划及监理实施细则的编制、对施工组织设计（方案）报审表的审查等施工准备阶段的监理工作、召开工地例会、工程质量控制工作、工程造价控制工作、工程进度控制工作、竣工验收、工程质量保修期的监理、施工合同管理的其他工作等一系列工作内容，第三人参与的工程签证仅是监理工作的一项内容，第三人工作人员作为现场监理人员在工程签证上的签字，并不能证明第三人独立完成了签证部分工程的全部监理工作。二、第三人是否有权向被告主张对13-20号监理合同项下监理费享有独立请求权？原告与被告签订的13-20号监理合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十六条的规定，其性质为委托合同，发包人及监理人的权利义务及法律责任应当适用我国《合同法》关于委托合同的规定。昆明机场高速沿线绿化工程是使用国家财政资金的工程项目，根据我国《招投标法》的规定，该工程项目包括项目的勘察、设计、施工、监理，必须进行招标。被告于2013年4月3日通过公开招标选择了原告负责工程监理工作，原、被告双方签订了13-20号监理合同，被告为委托人，原告为受托人。委托监理合同的主体具有特殊性，在委托监理合同中，监理人必须具有相应的专门的资质。委托监理合同中，有权要求委托人支付报酬的主体是受托人。第三人并非13-20号监理合同的一方当事人，被告经招投标程序与原告签订监理合同后并未就同一事务又与第三人订立委托监理合同；第三人虽然客观上在原告进场后实际参与了部分监理工作，但第三人所为并非按被告的指示或委托进行，第三人自认，在13-20号监理合同签订及履行前，其是按照昆明市园林绿化局的要求开展工作，在原告进场后也是昆明市园林绿化局要求其使用原告的资质、以原告的名义开展工作，故不能认定被告另行委托了第三人或者说13-20号监理合同增加了受托人。依照我国《合同法》的规定，受托人必须亲自处理委托事务。原告也并未将委托人的事务转交给本案第三人处理，如前所述，第三人的自认说明原告并未将部分监理工作委托给第三人处理，且被告也并未同意第三人以自己的名义独立完成13-20号监理合同项下的工作，故也不能认定原告进行了转委托，第三人并未成为受托人。综上所述，第三人并非13-20号监理合同的受托人，无权要求委托人支付报酬，无权对原告要求被告支付的监理费用行使独立请求权。至于第三人主张的其在原告进场前即已完成的工作，按第三人的自认，其是按昆明市园林绿化局的要求进行，与本案审理的委托监理合同关系并非同一法律关系。原告进场后，第三人实际参与完成的部分监理工作，第三人主张其是按照昆明市园林绿化局的要求，使用原告的资质、以原告的名义进行，原告对此是否允许或默认，或者原告在完成监理工作中是否使用了第三人在原告进场前已完成的工作成果，属于原告与第三人之间的关系，与本案也并非同一法律关系，不应在本案中进行处理，第三人可另案请求。三、被告是否应向原告支付逾期支付监理费用的利息损失问题。与被告签订13-20号监理合同的是原告，原告已经按照合同约定完成了监理工作，被告应当按照合同约定支付相应的监理费用。原告是被告通过招投标程序选定的受托人，被告应当知道其应向谁支付委托报酬。按照双方所签监理合同的约定，工程完工后，被告应当支付的监理费为160万元，质保期限届满后，被告应当支付完毕全部的监理费用。双方均确认工程在2013年5月20日完工，之后，被告即应向原告支付监理费160万元。2015年10月16日工程质保期限届满，被告即应付清全部的监理费用。被告未按约定的付款时间支付监理费，已经违约，应承担相应的违约责任，对原告要求被告支付所欠监理费用及逾期付款的利息损失的诉讼请求，本院予以支持，利息的支付标准按人民银行同期流动资金贷款基准利率计算。自2013年5月21日至2015年10月16日止，160万元工程监理费的资金占用利息损失为217197.77元；2365657.77元工程监理费的资金占用利息损失，自2015年10月17日起计算至2017年4月20日止为169489.53元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十六条、第四百零五条之规定，判决：“一、由被告昆明市土地开发投资经营有限责任公司在本判决生效后十日内向原告云南工程建设监理有限公司支付工程监理费2365657.77元及资金占用利息（自2017年4月21日起计至实际付清款项之日止，按年4.75%计算）；二、由被告昆明市土地开发投资经营有限责任公司在本判决生效后十日内向原告云南工程建设监理有限公司支付资金占用的利息损失386687.3元；三、驳回第三人云南交通基建工程监理有限公司的诉讼请求。”

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审中，对一审判决认定的事实，经询问，被上诉人云南工程建设监理有限公司及上诉人昆明市土地开发投资经营有限责任公司没有异议，但昆明市土地开发投资经营有限责任公司认为一审判决遗漏认定：合同专用条款对违约的利息并没有约定，根据该约定逾期利息不存在。云南交通基建工程监理有限公司除对一审定云南工程建设监理有限公司完成涉案工程的全部监理有异议外，其他事实无异议。对当事人有异议或者认为遗漏的事实，本院将在判决中结合争议焦点予以评述。

归纳各方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：1、昆明市土地开发投资经营有限责任公司是否应承担监理费的资金占用利息？2、云南交通基建工程监理有限公司要求昆明市土地开发投资经营有限责任公司支付工程监理费154.65万元的请求是否成立？

本院认为：1、关于昆明市土地开发投资经营有限责任公司是否应承担监理费的资金占用利息的问题。本案《建设工程监理合同》系昆明市土地开发投资经营有限责任公司与云南工程建设监理有限公司经公开招投标订立，合同合法有效，对双方当事人均有法律约束力。被上诉人云南工程建设监理有限公司按合同约定已经完成了约定的监理义务，按约定昆明市土地开发投资经营有限责任公司应履行支付监理费的义务，而对监理费双方也进行了结算，并通过了审计，故昆明市土地开发投资经营有限责任公司有义务支付，也具备支付监理费的条件，但却未付，根据双方合同一般条款对违约责任的约定，昆明市土地开发投资经营有限责任公司已经违约，并事实上形成了对云南工程建设监理有限公司应收资金的占用，给对方造成了资金占用的损失。故一审判决昆明市土地开发投资经营有限责任公司支付云南工程建设监理有限公司应付监理费的资金占用利息，判决并无不当，本院予以维持。

2、关于云南交通基建工程监理有限公司要求昆明市土地开发投资经营有限责任公司支付工程监理费的请求是否成立的问题。本院认为，本案系云南工程建设监理有限公司根据《建设工程监理合同》向昆明市土地开发投资经营有限责任公司主张合同价款而产生的纠纷，系合同之债，涉案合同是通过公开招投标订立，监理费也是经过双方结算，并通过了政府审计部门的审核，云南交通基建工程监理有限公司并非合同当事人，其对云南工程建设监理有限公司主张的监理费用中的154.65万主张权利并要求支付，没有事实依据，一审判决对其诉请不予支持的认定正确，本院予以确认。至于云南交通基建工程监理有限公司认为其完成了涉案的部分理工作，有权收取相应监理费的意见，因云南交通基建工程监理有限公司不是本案监理合同的当事人，其据以主张监理费的事实所形成的法律关系与本案讼争事实不属同一法律关系，不应也不易在本案中处理，云南交通基建工程监理有限公司可通过另案诉讼解决。对此，一审判决已进行了充分的论述，本院在此不再赘述。

综上所述，上诉人昆明市土地开发投资经营有限责任公司、云南交通基建工程监理有限公司的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47677元，由上诉人昆明市土地开发投资经营有限责任公司负担28958元，由上诉人云南交通基建工程监理有限公司负担18719元。

本判决为终审判决。

审判长　　陆有林

审判员　　王思予

审判员　　邓林春

二〇一八年五月七日

书记员　　焦　菡