河北冀通工程建设监理有限公司、河北文荣房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终4541号

上诉人（原审被告）：河北冀通工程建设监理有限公司，地址：河北省石家庄市桥**四中路******，统一社会信用代码：911301021043656965。

法定代表人：刘丽，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马小朋，河北太平洋世纪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北文荣房地产开发有限公司，地址，地址：新乐市新藁路**社会信用代码：911301846827928760。

法定代表人：牛瑞沾，该公司经理。

委托诉讼代理人：李江锋，河北锦泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高秀兰，河北锦泽律师事务所律师。

上诉人河北冀通工程建设监理有限公司（以下简称冀通公司）因与被上诉人河北文荣房地产开发有限公司（以下简称文荣公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2019）冀0184民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

河北冀通工程建设监理有限公司上诉请求：1、请求撤销新乐市人民法院(2019)冀0184民初2696号民事判决书，依法改判全部或部分支持上诉人的诉讼请求。2、本案一审和二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对《协议书》的性质和刘雄宏签订该协议是否为职务行为未予审查和明确认定，显属不当，贵院应予纠正。本案中，2015年12月6日刘雄宏与被上诉人所签《协议书》，在性质上是否为抵房协议，刘雄宏签订该协议是否为职务行为，这直接关系到上诉人是否为《协议书》的一方当事人，也直接关系到上诉人对《协议书》所涉房屋是否享有债权上的请求权，这是本案涉及的关键部分和双方最主要的争议点。同时，贵院在发回重审的裁定书中也一再强调:“故刘雄宏与被上诉人所签《协议书》是否为职务行为，上诉人主张的监理费用是否应予支持，重审时应结合相关证据进行综合认定并依法公正裁决。”然而，一审判决在“事实认定”部分，对上述问题没有予以明确认定，仅是罗列了双方的主张;在“本院认为”部分，也没有涉及上述问题，没有予以审查和明确认定，其对房屋问题仅表述为“庭审中，原告保留了向被告另行起诉的权利，是对其权力的处分，故对原告的请求本院难于支持，原告可另行主张权利”。一审判决的这种表述似乎表明上诉人对房屋享有权利，可以另行起诉主张，但是却含糊其辞，不予明确认定。这样一来，即使上诉人以后就《协议书》所涉房屋问题另行起诉，上诉人和受理法院同样会面临上诉人是否享有诉权的问题，即“《协议书》的性质和刘雄宏签订该协议是否为职务行为”的问题。本案自2018年5月份立案至今，已历时一年半多，就这个问题来来回回也审了好几次，到现在依然没有给予明确的结论，等到将来再解决还是在浪费审判资源。一审判决既然说到了房屋问题，就应当首先解决上诉人对房屋是否享有诉权的问题，这是判决的前提和依据。因此，上诉人恳请贵院纠正一审法院的做法，明确刘雄宏签订《协议书》是代表上诉人的职务行为，明确上诉人对房屋的诉权，给这个问题一个最终的结论。这不仅是在维护上诉人的权利，也是在节省审判资源，体现法院的权威。关于《协议书》的抵房性质和刘雄宏签订该协议是职务行为，上诉人在原《上诉状》中已有充分论述，详见原《上诉状》，不再赘述。二、一审法院驳回上诉人要求“赔偿延迟交房租金损失15840元(暂计算至2018年5月1日)”的诉请是错误的，贵院应予以纠正。上诉人的第二项诉讼请求包括三部分:继续履行抵房协议书、交付房屋和赔偿延期交付的租金损失。本案诉讼期间，2019年9月5日被上诉人恶意违约，故意将房屋卖给他人并办理了房屋登记。即使房屋由于出卖他人而不能交付，但被上诉人延期交房的违约责任并不能就此免除，这是两个独立的问题，也是基于不同事实而产生的不同责任，不能混淆。被上诉人自2016年5月2日至2019年9月5日之间延期交房的违约事实一直存在，并没有消除。因此，上诉人有权要求其承担延期交房的违约责任，赔偿2016年5月2日至2019年9月5日期间的租金损失。一审法院对房屋交付和延期交房赔偿问题未予以区分，一概予以驳回，是错误的。三、一审法院对新增地下车库部分的监理费69688元一概不予支持是错误的。上诉人第一项诉请要求支付拖欠的监理费共计81218.85元，包括两部分：1、《监理合同》范围内4＃、6＃、7＃、9＃楼以及超市地下车库工程监理费共计457346.85元，已支付445816元(房屋抵顶)，剩余11530.85元未支付。2、《监理补充协议》中新增地下车库工程应支付的监理费69688元(具体计算：13937.6平方米乘以5元/平方米＝69688元)。上述第二部分新增地下车库的监理费，是基于双方《监理补充协议》而产生的，与抵房《协议书》没有关联，是分开独立计算的。一审法院不予支持的理由是要求支付监理费“应建立在监理合同履行完毕”的基础上，言下之意是双方《监理补充协议》没有履行完毕。一审法院的这一认定是错误的，事实上，《监理补充协议》已经履行完毕，上诉人对新增地下车库的工程已经完成了监理义务。首先，依据上诉人提交的工程清单，新增地下车库工程包括一楼中间段、9＃楼东段、9＃楼北段、7＃楼北段、4＃楼东库等部分。这些工程已经随着4＃、6＃、7＃、9＃楼的竣工而逐步完成，上诉人也履行了相应的监理职责。对此，上诉人提交了车库面积清单以及被上诉人在4＃、6＃、7＃、9＃楼外墙悬挂公示的4个《建筑工程质量责任标牌》予以证明。另外，由于双方产生纠纷，被上诉人将上诉人在现场的监理办公室封锁，监理日志、会议纪要等原始资料被侵占或丢失，致使上诉人手中没有这些材料。其次，被上诉人的代理人在庭审中也认可上诉人对新增地下车库实施了监理，只是认为没有完全尽到监理义务和对完工的监理面积有异议，认为是11013.85平方米，不是预算面积13937.6平方米。上诉人认为可以按照这个面积来计算监理费。因此，结合双方陈述和举证，一审法院对新增地下车库部分的监理费69688元一概不予支持是错误的，应予以纠正。综上所述，对一审法院的不当之处和错误之处应予纠正，依法改判。

河北文荣房地产开发有限公司答辩称，一、冀通公司主张继续履行抵房协议及主张赔偿的诉求不能成立。第一，协议书签订的合同双方当事人系我方与刘雄宏，该协议系刘雄宏与我方签订的个人购房合同，冀通公司不是合同当事人，冀通公司无权就房屋履行问题起诉我方。该协议书的第一页购买人处不但列明了购买者的姓名，甚至还有购买人的身份证号、手机号、家庭住址等等，这一系列所有的信息都是刘雄宏本人的。如果是代理行为或者职务行为，那么购买者应当列明冀通公司，并备注受委托人“刘雄宏”。在协议书的末尾签名部位也是同理。但事实上协议中购买人处的签字按手印均是刘雄宏，并非显示刘雄宏系代理人，代人购买，协议中也没有冀通公司的印章。从协议书中的内容及形式来看，没有一处体现抵顶的意思表示，冀通公司也不是该协议书的合同当事人，无权主张交付房屋。如果是因协议履行问题产生纠纷，那么也是我方与刘雄宏个人之间，与冀通公司无关。第二，冀通公司主张刘雄宏的行为是职务行为，我方认为不能成立。我方在与刘雄宏签署协议书的过程中，刘雄宏并未向我方提交任何授权委托书，冀通公司如果主张我方对这一问题知情，应当向法庭提交相应的证据。我方认为，不能仅凭冀通公司与刘雄宏之间私自签订的某些文书，就能够随意变动协议书的履行主体。如果合同的方当事人可以通过一份另一方当事人从未见过的授权委托书就能随意变更合同义务的履行主体的话，那么法律如何保障商事交易的稳定性，如何维护维护市场经济秩序。如果这样的诉求能够得到支持，在现如今司法公开、判决上网的趋势下，会产生何种的社会效应。如果这样，那么任何一个人在不愿偿还债务的情况下，都可以说自己是职务行为，应由某某公司承担责任，那么经济交易势必会停滞不前。故我方认为，对方的主张不能成立。毫不客气地讲，如果当初刘雄宏系作为代理人与我方签署的协议书，那么我方根本可能将房产卖于冀通公司，具体理由详见后续陈述。第三，如果人民法院认定案涉协议书系刘雄宏作为代理人与我方签署的，那么案涉合同在效力上应属于可变更、可撤销的合同。理由如下:因为刘雄宏在于我方签署时从未告知其代理行为，导致我方在重大误解的情况下在协议书上签章。这违背了我方与刘雄宏本人达成合同意思表示的真实意愿，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，应属于可撤销可变更的合同。果真如此，我方将依法行使撤销权。第四，我方与刘雄宏签署的《协议书》根本不可能是抵顶协议。有一个重要的原因:因为协议签订之时，监理合同仍未履行完毕，我方不可能在冀通公司没有履行合同的情况下，就将全部监理费以抵顶的方式支付给冀通公司。更何况，我方作为开发商，在项目建设阶段是急需大量资金的，将楼盘出售，我方可以回笼资金，缓解压力，不可能提前支付监理费。更何况我方对于冀通公司履行监理的合同是否完全、负责不能预测。在此情况下，根本不可能提前以抵顶的方式，提前支付监理费。第五，协议书中关于第二期房款的支付时间约定为监理合同履行完毕时的这一问题。这仅仅是我方与刘雄宏关于期房款支付时间点的约定，并无其他内涵。如果是抵顶协议，那根本就不存在逾期付款的问题，不会就刘雄宏逾期付款进行约定。第六，冀通公司开出的第一张监理费的票据，是经三方口头商定，冀通公司代刘雄宏本人支付购房首付款的。我方对于冀通公司开出的其他监理费收据并不知情，其他监理费收据中也没有我方的签字及印章，冀通公司自行开具监理费收据，意图将抵顶的问题强加给我方，是不能成立的。第七，需要向法庭说明的是:案涉房产已经登记在第三人韩英军名下。综上所述，我方认为，涉案的协议书并非是抵项协议，冀通公司无权要求我方向其交付房屋，更无权要我方赔偿其所谓的损失。二、关于冀通公司履行监理合同的问题。第一，冀通公司在履行监理合同过程中，并没有按照监理合同的约定派出五名监理人员到场提供监理服务。第二，监理合同履行过程中，冀通公司人员刘雄宏找到我方，提出想要购买我方开发的房产，并提出监理费抵顶房款的意图。我方的总体意见是:想要购买房产，可以优惠，但是不同意房款抵项监理费，因为监理合同没有履行完毕，我方根本不可能提前支付监理费。第三，2014年10月10日我方与冀通公司签署监理合同根据监理合同的约定:暂定监理费457346.85元，监理费按照每季度4.5万元进行支付。2015年12月6日，我方与刘雄宏签署协议书时，监理合同仅仅履行了5个季度，我方认为，在冀通公司尽职尽责履行监理义务的情况下，按照监理合同约定，我方也仅仅是应支付其22.5万元的监理费。当时刘雄宏也向我方表态:虽然监理费用支付数额尚未达到38万元，但是毕竟双方一直合作比较愉快，后期监理服务冀通公司必定会尽职尽责进行，更何况，双方关于此部分房款及监理费又不需要真实的现金交易，仅仅双方账面上走一下而已。在这种情况下，我方同意了刘雄宏提出的“冀通公司向我方开具38万元监理费收据，我方向刘雄宏开具38万元房款收据”的房款支付方式。第四，在监理合同履行后期，冀通公司方在2017年1月18日单方撤走全部监理人员，拒绝进行验收工作，故而，我方认为，冀通公司已经以其实际行动表明其不再履行监理合同了。且冀通公司至今仍未向我方提交任何监理资料。第五，我方于2014年10月10日同冀通公司签署建设工程监理合同，但是合同签署后，冀通公司一直没有按照合同约定，派员五名进行监理，不但如此，冀通公司还提前撤场。我方认为，冀通公司系向我方提供监理服务的一方，冀通公司应当对于其是否完全地、负责地履行了监理义务，向法庭提交充足的证据予以证实，根据谁主张、谁举证的原则，以及“证有不证无”的举证原则，冀通公司应当就起履行监理服务，承担全部的举证责任。第六，原一审中，冀通公司一直主张其履行了监理义务，还请求法院调取工程已经竣工验收的资料，但是经法院向新乐市住建局调取，并无这一竣工验收资料。反而我方为了进步证实冀通公司没有履行监理合同的事实，在我方不承担举证责任的情况下，还向法院提出申请，要求向新乐市消防大队，调取工程验收材料。法院从新乐市消防队调取的资料中显示的监理单位并非冀通公司。我方认为，冀通公司不履行合同义务，无权我方主张监理费用。关于冀通公司提出的对车库部分进行监理的问题。冀通公司为主张监理车库的事实，仅仅向法院提交了监理补充协议及计算明细，但是计算明细中没有我方的签字或盖章，其按此数据主张监理费，显然是不能成立的。关于车库部分的监理费的具体数额问题，我方认为数据新增面积为11013.85平方，但是对方并没有按照这一面积数据履行监理义务，双方可以就其实际监理的车库面积数据据实结算，但前提是冀通公司应当提交其实际履行监理义务的证据。因为我方存在超额支付监理费的问题，并且冀通公司存在不按合同约定履行监理义务提前撤场，以及拒绝进行验收工作等严重违约的问题，故而其主张的车库监理费也不应得到支持。

河北冀通工程建设监理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告支付拖欠的监理费81218.85元，2、请求法院判令被告继续履行抵房协议书，向原告交付抵顶的房屋并赔偿延期交房租金损失15840元（暂计算至2018年5月1日），3、本案诉讼费由被告全部承担。

一审法院查明，2014年10月10日，原告冀通公司与被告文荣房地产签订一份《建设工程监理合同》，约定被告委托原告对其开发建设的新乐鑫城小区4＃、6＃、7＃、9＃楼、超市及地下车库提供监理服务，建筑面积为91469.37平方米，监理费用按照5元／平方米计算，暂定监理费为：457346.85元，最终以实际完成面积计算，监理费按季度支付，支付额度为4.5万元／季；监理期限为900日历天，如工程发生延期监理单位只留一名专业监理工程师进行监理。签订合同后，原告派监理人员提供监理服务。2015年12月1日，原告冀通公司为刘雄宏出具《授权委托书》载明“委托人：河北冀通工程建设监理有限公司受托人：刘雄宏因新乐市鑫城小区项目用房屋抵顶监理费一事，委托人现授权刘雄宏代表我公司，全权负责办理此事，包括与河北文荣房地产开发有限公司签订抵房协议，办理房屋接受、产权登记等与房屋有关的事项”。2015年12月6日，刘雄宏作为乙方（购买人），被告文荣房地产作为甲方（出售人）签订一份《协议书》，载明“第一条房屋的基本情况乙方预购的房屋位于礼堂街与××处‘××城社区’××楼××单元××室，建筑面积（含公摊）共132平方米。第二条计价方式与价款……2、本协议标的物的单价为每平方米3377.39元（人民币），总价款肆拾肆万伍仟捌佰壹拾陆元整。小写445816元。……3）分二期付款：乙方于2015年12月6日付总价款的80%计（小写）380000元，4.6.7.9号楼及超市地下车库项目监理合同履行完毕时付总价款的20%……第六条交付期限双方约定：暂定于2016年5月1日之前，将符合本协议约定的房屋交付乙方。具体交房时间，根据工程进度情况，双方另行商定。第七条逾期交房的违约责任逾期90日（不含本数），经双方协商可解除本协议。‘协议’解除的，甲方按已付款的百分之二向乙方支付违约金；乙方愿意继续履行协议的，本协议继续履行。……”。签订协议书当日，原告为被告出具一份收据，载明“交款单位河北文荣房地产开发有限公司人民币（大写）叁拾捌万元正￥380000收款事由：鑫城小区‘工程监理费’2015年12月6日”。对上述协议书，原告称系被告以鑫城小区房屋抵顶监理费，原告授权刘雄宏全权办理签订抵房协议、房屋接收、产权登记等事项，原告提交了刘雄宏书面情况说明，刘雄宏出庭亦说明所签协议书系受原告委托与被告签订，系以房屋抵顶监理费。被告否认签订《协议书》系与原告商定以房屋抵顶监理费，认可该《协议书》系与刘雄宏个人签订的购房合同，并认可经协商被告同意将原告的38万元监理费抵顶了刘雄宏购买该房的首付款。原告另提交2017年8月份为被告文荣房地产公司出具的收据，该收据载明“交款单位河北文荣房地产开发有限公司人民币（大写）陆万伍仟捌佰壹拾陆元正￥65816收款事由：鑫城小区工程监理费2015年8月”。被告否认该张收据系抵顶的购房款。原告称已按双方签订《协议书》约定给付清全部房款，被告应将房屋交付；被告称于2017年10月2日向刘雄宏发出催缴通知，2017年10月24日向刘雄宏发出解除合同通知，但刘雄宏拒收，原告否认收到上述通知。原告要求被告按照房屋建筑面积132平方米，按每月每平方米5元给付延期交房的房屋租金15840元，被告否认原告系合同当事人，对其要求的租金损失不予认可。原告另提交一份与被告签订的《监理补充协议》，载明“根据‘新乐鑫城小区《建设工程监理合同》’，双方就新增地下车库工程，特补充如下协议。1、新增地下车库工程，计价面积按实际完成工程量计算。2、新增地下车库工程监理费单价按5元／平方米计。……”原告称依据该补充协议，新增面积为13937.6平方米，监理费用为69688元，并提交车库面积清单，被告认可新增面积为11013.85平方米，否认原告履行了监理补充协议。原告提交的车库面积清单无被告方签字确认，原告未提交其他证据证明其对双方签订的补充协议中约定的工程提供监理服务。被告提交2017年11月14日留存在新乐市消防大队的申请消防验收《建设工程消防验收申请表》证明原告未完全尽监理义务，后期监理公司更换，该验收申请表上载明申请消防验收的为7＃、9＃住宅楼，监理单位为石家庄中天工程建设监理有限公司。原告提交的《新乐市鑫诚社区4＃、6＃、7＃、9＃住宅楼工程质量评估报告》，被告否认向其送达，原告未提交送达被告的证据。本案涉案房屋，现已出售给第三人韩英军，并于2019年9月5日在新乐市不动产登记中心办理不动产产权登记，不动产权证号为冀（2019）新乐市不动产权第××号。以上所述，由当事人当庭陈述、《建设工程监理合同》、《监理补充协议》、《协议书》等予以证实。

一审法院认为，原告与被告签订的《建设工程监理合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同双方当事人应按合同约定履行各自义务。原告要求被告给付拖欠的监理费81218.85元及要求被告继续履行抵房协议书，向原告交付抵顶的房屋并赔偿延期交房租金损失，均应建立在监理合同履行完毕及涉案房屋存在交付的基础上，而涉案房屋现已出售给第三人韩英军，并于2019年9月5日在新乐市不动产登记中心办理不动产产权登记，原告的诉讼请求涉及到第三人的利益。庭审中，原告保留了向被告另行起诉的权利，是对其权力的处分，故对原告的请求本院难于支持，原告可另行主张其权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：驳回原告河北冀通工程建设监理有限公司的诉讼请求。案件受理费9228元，由原告负担。

本院查明事实与一审法院查明一致。

本院认为，本案的第一个焦点为：刘雄宏与被上诉人文荣公司所签的协议书是否为刘雄宏的职务行为。2015年12月6日刘雄宏与被上诉人文荣公司签订协议书约定以上诉人与被上诉人之间的监理费中的38万元为首付款，并由上诉人给被上诉人出具了38万元的监理费收据，被上诉人出具房款收据，上诉人给刘雄宏出具了委托手续，被上诉人虽然表示对上诉人给刘雄宏的授权不知情，但结合案情及相关证据，被上诉人对刘雄宏以监理费为首付款并无异议，被上诉人表示对刘雄宏为职务行为不知情不符情理，应认定刘雄宏签订上述协议为职务行为。但因涉案房屋已出售给第三人韩英军，故该协议已无法继续履行，上诉人可依据该协议另行主张权利。

第二个焦点：上诉人对拖欠监理费主张是否应于支持。上诉人主张拖欠监理费应举证其履行监理合同的实际情况，现上诉人没有充分证据证明其完成了《建设工程监理合同》及《监理补充协议》，故一审法院对上诉人该主张不予支持，并无不当，上诉人可收集相关的充分证据后另行主张权利。

综上，河北冀通工程建设监理有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费9228元，由河北冀通工程建设监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　林

审 判 员　　刘立虹

审 判 员　　李　莉

二〇二〇年七月二十九日

法官助理　　李广杰

书 记 员　　高亚楠