深圳市五环体育产业发展有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终31550号

上诉人（原审原告）：深圳市五环体育产业发展有限公司，住所地深圳市福田区笋岗西路深圳游泳跳水馆A1022、A1029、A1033、A1035、A1016、A1018、A1020，统一社会信用代码91440300775567790A。

法定代表人：陈建荣。

委托诉讼代理人：刘松，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：王耀，男，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1990年12月18日出生，住所地广东省深圳市福田区。

上诉人深圳市五环体育产业发展有限公司（以下简称“五环公司”）因与被上诉人**劳动争议一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初10559号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

五环公司上诉请求：1.请求撤销原判，并依法改判支持五环公司的全部诉讼请求；2.判令**承担一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：

一、五环公司并非恶意拒绝与**续签书面劳动合同，而是由于一些客观因素产生了认识错误，误以为续签了劳动合同，五环公司实际上对未与**签订劳动合同一事并不知情，一审法院仅仅从客观层面认定五环公司未签订劳动合同，应赔偿二倍工资差额，实属认定事实错误，机械适用法律。五环公司虽客观事实上未与**签订有效的书面劳动合同，但主观上并非恶意拒绝签订劳动合同，更非为了侵害劳动者权益，五环公司在**首个劳动合同期限届满后便通知公司人力资源部员工着手续签事宜，五环公司主观意志是希望、愿意与**续签书面劳动合同的。未签劳动合同一事的实际原因为五环公司内部负责人事工作的职工怠于履行工作职责、滥用职权，未经五环公司及**同意，私自伪造**的签名，制作了一份虚假的劳动合同，并谎称已与**签订合同，恶意蒙骗了五环公司，故五环公司误以为已与**履行了续签劳动合同义务。五环公司对实际情况并不知情，直到与**处理劳动关系解除事宜时，被**告知其并未与公司签订劳动合同，五环公司经调查才知晓伪造签名及未续签书面劳动合同一事。因而五环公司并非主观上恶意不与**续签书面劳动合同，而是因内部员工的个人渎职行为，致使五环公司产生了已签订劳动合同的错误认识，导致了最终五环公司与**一直持续着未签劳动合同而又存在事实劳动关系的非法状态。

二、**一直知晓未签订书面劳动合同的事实，却配合公司人事，对五环公司隐瞒实情，主观存在极大恶意，对未签订书面劳动合同一事负有不可推卸的责任。如此情形下，若仍判决五环公司应赔偿二倍工资差额，实际将构成对《劳动合同法》条文的滥用，也违背了劳动法律保护劳动者权利不受恶意侵害的立法初衷，一审法院不应机械适用相关法律条款。**作为劳动合同的签署方，对自身是否有签订合同必定是知晓的，五环公司一方的人事员工伪造其签名的行为，并不会导致**产生已签订劳动合同的认识错误。即是说，**一直知晓其与五环公司未签劳动合同的事实，却一直未告知五环公司，也从未向五环公司提出过签订劳动合同的要求，直到事实劳动关系存续一年多以后，双方决定解除劳动关系时，才告知公司其实际并未签订过任何劳动合同。由**的一系列不合常理、不符合逻辑的行为，可以推知其主观具有极强的恶意性，其实际是故意制造并维持了与五环公司未签劳动合同而又存在事实劳动关系的非法状态。因而**并非是一个善意的、受到用人单位恶意侵害的、需受到劳动法律保护的劳动者，其不应成为《劳动合同法》第八十二条的保护对象，否则将是对该条款权利的滥用，对用人单位过于的严苛与不公，也违背了立法者最初的立法初衷和立法目的。

三、在一审中五环公司提交了**的打卡记录以证明其连续缺勤事实，该记录来源于第三方打卡软件，并非由五环公司自己制作,虽没有**签字确认，却是来自于第三方平台的后台数据，具有客观性、真实性，并不存在五环公司恶意篡改的可能性。一审法院对打卡记录的真实性不予采信，并由此认定五环公司为违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金，实属认定事实错误。五环公司在一审中提交了**在2018年1月至2018年11月期间的打卡记录，该证据显示此期间内**有28个工作日未有卡记录，属于缺勤状态。该打卡记录是从第三方打卡软件后台直接导出的数据，具有客观性、真实性，且五环公司无篡改数据的可能性，足以证明**28个工作日的缺勤事实，**已构成严重违纪行为，严重违反了五环公司的规章制度，五环公司据此解除与**的劳动合同符合劳动法及劳动合同法的相关规定。一审法院认定五环公司解除与**的劳动合同，属违法解除，并应向**支付违法解除劳动合同赔偿金，实属认定事实错误。

四、关于**离职前十二个月的月平均工资，应为人民币5441.41元，而非一审法院认定的7524.75元，一审法院对此事实认定有误。一审法院根据**提交的银行流水、社保清单、住房公积金截图以及50%年终奖的微信截图，综合认定**离职前十二个月的月平均工资为7524.75元。关于50%年终奖的微信截图，五环公司严重怀疑该证据的真实性，实际上五环公司并未向**发放如截图所示的所谓年终奖金，**仅仅提供了一张未经公证的个人微信截图，其效力根本不足以证明所谓年终奖发放的真实性，计算月平均工资时不应将所谓年终奖金计入计算基数。一审法院据此认定**月平均工资为7524.75元实属有误，其真实月平均工资应为5441.41元。即便判决五环公司应支付违法解除劳动合同赔偿金，赔偿金额也应为27207.05元（计算方法:5441.41*2.5个月*2)，而非一审法院所认定的37623.75元。

综上，请求支持五环公司的上诉请求。

**辩称：驳回上诉，维持原判。

五环公司向一审法院起诉请求：1.五环公司与**于2017年10月5日-2018年9月未签订劳动合同，**犯主观过错，五环公司不予承担未订立书面劳动合同二倍工资赔偿金50826.13元；2.五环公司与**之间不存在违法解除劳动合同，**被五环公司辞退，皆因**无视公司规章制度，五环公司不予承担违法解除劳动合同赔偿金37623.75元。

一审法院认定事实：

一、入职时间：2016年9月5日。

二、劳动合同签订情况：双方签订了合同期限自2016年9月5日至2017年9月4日书面劳动合同。

三、双方解除劳动关系的时间：2018年11月27日。

四、**离职前十二个月月平均工资:五环公司主张，**离职前十二个月月平均工资为4800元，并提交了工资条证明其主张。**对工资条真实性不予确认，主张其离职前十二个月月平均工资为7524.75元。一审法院认为，工资条为五环公司单方制作，无**签字确认且**否认其真实性，故一审法院不予采信工资条的真实性。结合**提交的经五环公司确认真实性的银行流水、社保清单、住房公积金缴费截图，一审法院依法确认**离职前十二个月月平均工资为7524.75元。

五、关于未订立书面劳动合同二倍工资差额：双方均确认在第一份劳动合同2017年9月4日期满后，五环公司未与**重新签订劳动合同，一审法院对此予以确认。故，五环公司依法应支付**2017年10月5日至2018年9月4日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。关于未订立书面劳动合同二倍工资差额申请仲裁的时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年，**提起仲裁的时间为2018年11月23日，已超过法律规定的仲裁时效。按照法律规定，2017年10月5日至2017年11月22日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额已经超过法律规定的仲裁时效，故一审法院对**仲裁主张的该段期间的相关诉请不予支持。扣减已发放的一倍正常工资后，五环公司应支付**2017年11月23日至2018年9月5日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额50826.13元[(5158.08元÷21.75天×6天）＋5412.75元+5255.08元+5255.08元+5532.73元+5424.73元+5424.73元+5424.73元+5448.08元+5453.72元+(5593.92元÷21.75天×3天）]。

六、关于违法解除劳动合同赔偿金：五环公司主张，五环公司与**进行了多次沟通，但**不服从公司对其调回福田总部的安排和管理，且**2018年1月至2018年11月共有28个工作日未有打卡记录。另，**在光明区体育中心开展人事管理工作期间，因其严重失职造成了员工断缴社保、工资延迟发放等情况，同时造成了五环公司在光明区的名誉严重受损，从而未拿到优评的履约评价。**的上述行为已严重违反了五环公司处的规章管理制度，故五环公司于2018年11月27日合法解除与**的劳动合同关系。五环公司提交了《劳动合同》、**OA打卡记录、中高层2017年度公司管理制度会议纪要、关于公司管理制度上传OA系统公示的通知、《考勤管理制度》、履约评价证明其主张。**仅确认《劳动合同》真实性，但对其关联性不予认可。**辩称，其不存在不能胜任本职工作及拒不配合公司安排的情形。五环公司系违法解除与**的劳动合同，应支付**违法解除劳动合同赔偿金。**提交了《调令》、《辞退通知书》证明其主张，五环公司确认上述证据真实性。

经查，《调令》载明“……请你即日起做好工作的交接，并于2018年11月26日（周一）的早上9点前到公司福田总部报到，请勿逾期。”《辞退通知书》载明“……但在劳动合同履行过程中，公司发现你不能胜任本职工作，因此将你调回公司总部，而你没能在规定时间内到公司总部报道拒不配合公司安排。现公司正式通知你：1、请你在收到本通知后，3日内(2018年11月30号前）到公司总部述职并办理辞退手续……”。

一审法院认为，打卡记录系五环公司单方制作，未有**签字确认且**否认其真实性，故一审法院对打卡记录的真实性不予采信。五环公司未能提交其他证据证明**2018年1月至2018年11月期间存在缺勤28天的事实，亦未提交有效证据证明在**未到岗上班期间，五环公司曾多次联系**通知其回来上班，应承担举证不能的不利后果。另，五环公司未能提交有效证据证明**不能胜任本职工作及**的工作行为造成了五环公司的实际损失，应承担举证不能的不利后果。综上，五环公司以**不能胜任本职工作、未在规定时间内到公司总部报道拒不配合公司安排为由解除与**的劳动合同，属违法解除。故，五环公司应向**支付违法解除劳动合同赔偿金37623.75元（计算方法：7524.75元×2.5个月×2)。

七、关于住宿租金：五环公司主张，**2017年3月1日至2018年10月31日期间租住光明区××，**应支付五环公司房租、物业费、水电费等费用共计39602.31元。一审法院认为，五环公司该项请求非一审法院处理范围及劳动争议事项，故一审法院不予处理。

八、关于**归还五环公司所预支的费用：五环公司主张，五环公司2018年度向**预支21.1346万元用于开展场馆运营，实际给付**20.7856万元，**应退还五环公司上述预支费用。五环公司提交了**OA借款审批单、支付宝及微信截图证明其主张。**对上述证据均不予认可，并主张2018年度预支的费用中仅存在11030.69元未结算，同意退还。一审法院认为，**OA借款审批单、支付宝及微信凭证均为电子证据，未经电子固化或公证程序且**否认其真实性，故一审法院对**OA借款审批单、支付宝及微信凭证的真实性不予采信。五环公司未能就其主张向一审法院提交有效证据，应承担举证不能的不利后果。**同意退还五环公司2018年度预支费用11030.69元，属**对权利的自主处分，于法不悖，一审法院予以支持。故，**应退还五环公司预支费用11030.69元。

九、关于职务侵占的2万元：五环公司该项诉求未经仲裁前置程序，该请求不属本案的审理范围，一审法院不予处理。

十、关于**返回五环公司处做完2017年项目结算工作及办理离职手续：双方对仲裁裁决确认的“**归还五环公司发放的一台联想笔记本电脑”无异议，一审法院对此予以确认。五环公司主张，由于**未做好2017年项目结算工作及离职交接工作，故要求**返回五环公司处做好2017年光明区游泳有偿培训项目12.408万元的结算交接工作、补办离职交接手续等交接工作。**辩称，2017年项目结算工作的交接已经完成，并提交了2017年光明新区体育部游泳有偿培训项目结算表证明其主张，五环公司确认该证据真实性。

经查，2017年光明新区体育部游泳有偿培训项目结算表中的部门审核、分管副总审批、行政综合部审批、总经理审批、董事长审批一栏均有相关部门责任人的签字。一审法院认为，2017年光明新区体育部游泳有偿培训项目结算表有五环公司处相关部门负责人的签字确认且五环公司确认其真实性，故一审法院依法采信该证据。五环公司主张的结算工作过于笼统，五环公司亦未提交有关证据证明五环公司处的具体结算交接规章制度，应承担举证不能的不利后果。依据2017年光明新区体育部游泳有偿培训项目结算表，一审法院依法确认**已与五环公司完成交接手续。故，五环公司的该项诉请，无事实依据，一审法院不予支持。

十一、仲裁案号：深劳人仲案[2018]13944、15950号

十二、**仲裁请求：1、五环公司支付2017年10月4日至2018年11月23日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额共计77612.42元；2、五环公司支付违法解除劳动合同赔偿金共计40309.2元。

五环公司仲裁反请求：1、**支付2017年3月1日至2018年10月31日期间住宿租金共计39602.31元；2、**立即返回五环公司处做好2018年向**预支21.1346万现金用于开展场馆运营、人事项目等工作的结算交接工作；3、**立即返回五环公司处做好2017年光明区游泳有偿培训12.408万元的结算交接工作；4、**立即到五环公司处补办离职交接手续，以免损失继续扩大和滋生其它纠纷。

十三、深劳人仲案[2018]13944号仲裁结果：1、五环公司支付**2017年11月23日至2018年9月5日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额共计50826.13元；2、五环公司支付**违法解除劳动合同赔偿金合计37623.75元；3、驳回**的其他仲裁请求。

深劳人仲案[2018]15950号仲裁结果：1、**归还五环公司发放的一台联想笔记本电脑；2、**退还五环公司预支费用11030.69元；3、驳回五环公司的其他仲裁请求。

一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、五环公司支付**2017年11月23日至2018年9月5日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额50826.13元；二、五环公司支付**违法解除劳动合同赔偿金37623.75元。上述应付款项，双方应于判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元（五环公司已缴纳），由五环公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审期间，本院应五环公司申请向深圳市南山区文化广电旅游体育局调取了五环公司派人前往该局办理“××公寓游泳池”《高危险性体育项目经营许可证》的相关档案材料。该局经查阅相关档案，向本院提供了署名为“**”的《劳动合同》复印件一份、《授权委托书》一份、《××公寓游泳池服务合同》复印件一份。

五环公司对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认为以此可以证明**与五环公司签订了2017年9月5日至2018年9月6日的《劳动合同》。

**对上述《劳动合同》的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该文件仅有复印件且其中签字并非其本人签字，与其本人签字有明显不同；《授权委托书》真实性无法核实，关联性不予认可，该文件上没有其本人签字，与其本人无关；《××公寓游泳池服务合同》真实性无法核实，关联性不认可，合同上无其本人签字，与其本人无关。

本院认为，关于**与五环公司是否在2017年9月5日续签了《劳动合同》的问题，虽然本院向深圳市南山区文化广电旅游体育局调取了署名为“**”的《劳动合同》复印件，但**拒绝承认该合同的真实性，明确表示该署名并非其本人签字；而五环公司在一审期间明确承认双方第一份劳动合同在2017年9月4日期满后，并未重新签订劳动合同；五环公司在上诉状中亦确认其内部负责人事工作的职工怠于履责，滥用职权，未经公司及**本人同意，私自伪造**签名，制作了一份虚假的劳动合同；而本院向深圳市南山区文化广电旅游体育局调取的《劳动合同》复印件虽然显示签约时间为2017年9月5日，但合同落款处“**”的签名与双方在2016年9月6日签订的《劳动合同》落款处**本人的签名肉眼即可见存在明显区别。故本院认定**与五环公司在2017年9月5日后并未签订书面的《劳动合同》。五环公司应当向**支付相应的未订立书面合同的双倍工资差额。

关于违法解除劳动合同赔偿金问题，五环公司主张**存在缺勤28天的情形，本院认为，打卡记录系五环公司单方制作，**未予确认，无法证明该记录的真实性。况且，五环公司在《辞退通知书》中并未提及**缺勤的问题，而系以**不能胜任本职工作为由予以辞退，但并未举证证明**不能胜任工作的事实。故本院对五环公司主张的缺勤问题不予采纳。五环公司构成违法解除劳动关系，应当支付相应的赔偿金。至于赔偿金的计算问题，本院认为，**提交的微信名为“××”的转账截图不能证明与五环公司存在何种关联，不能证明该转账12500元系五环公司向其发放的固定奖金，一审法院认定**离职前十二个月的平均工资为7524.75元，有所不当，应当加以扣减。本院认定**离职前十二个月的平均工资为：7524.75元-（12500元/6个月）=5441.41元。故五环公司应当向**支付违法解除劳动合同赔偿金5441.41×2.5个月×2=27207.05元。

综上所述，五环公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初10559号民事判决第一项；

二、变更深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初10559号民事判决第二项为：深圳市五环体育产业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付违法解除劳动合同赔偿金人民币27207.05元；

三、驳回深圳市五环体育产业发展有限公司在一审的其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费合计20元，由五环公司负担18元，**负担2元。

本判决为终审判决。

审判长　张　　　睿

审判员　聂　　　效

审判员　吴　春　泷

二〇二〇年十月三十日

书记员　陈颖(兼)