上海玉旨冷暖设备工程有限公司、射阳汉广中药材初加工有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终5210号

上诉人（原审原告、反诉被告）：上海玉旨冷暖设备工程有限公司，住所地上海市奉贤区奉浦开发区灵芝村943号1幢168室。

法定代表人：龙晓东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨维一，上海市理诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：射阳汉广中药材初加工有限公司，住所地江苏省射阳县洋马镇茯苓西路。

法定代表人：刘守杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王中华，江苏三强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱明洪，江苏三强律师事务所实习律师。

上诉人上海玉旨冷暖设备工程有限公司（以下简称玉旨公司）因与被上诉人射阳汉广中药材初加工有限公司（以下简称汉广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2020）苏0924民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

玉旨公司上诉请求：1.依法改判玉旨公司无需给付汉广公司维修费150735.31元，违约金56860元；2.汉广公司向玉旨公司支付违约金56860元。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，遗漏关键事实依据。2021年6月15日，本案一审庭审中，玉旨公司申请了证人陈某【曾任汉广中药科技（天津）有限公司建设管理中心设计总监职务，该公司为汉广公司的母公司】出庭作证，说明涉案冷库工程的立项申请、签订合同以及竣工验收的情况。另外，玉旨公司在一审庭审中也出具了证人提供的涉案冷库工程的建设申请表和项目验收/进展表，证明涉案冷库工程的设计原理和竣工验收情况及涉案冷库已竣工验收3年之久，冷库全部内容均按照要求安装完毕，制冷机组经调试后达到设计要求温度，验收合格，一审法院对该事实未予认定。二、涉案冷库工程的设备清单系合同附件，为双方的真实意思表示。原审判决载明：“合同附件二明确载明冷库的设计要求是采用风冷式压缩制冷，冷冻库门前装风幕机，故玉旨公司应该按照汉广公司的上述要求提供相应的设计方案及报价单”实际上，通过证人陈述可知，本案中冷库施工合同系玉旨公司通过招投标中标取得，具体的技术方案以及设备清单亦是双方协商确定并以合同形式确定，是双方的真实意思表示，一审法院未依据设备清单以及《建设申请表》和《项目验收/进展表》认定相关事实，显然有悖常理。三、涉案冷库工程采取即是风冷式压缩制冷，鉴定报告结论是错误和荒谬的。首先，涉案冷库工程立项申请中即明确制冷机采用台湾汉中制冷机等及附属设备，符合合同约定，玉旨公司为汉广公司提供的制冷机组也是台湾汉中的中温型螺杆机。其次，涉案所谓蒸发冷的冷凝器是为前述制冷机制冷的，究其实质也是风冷式的，无论合同附件还是厂家开具的说明均表明其风量为40000立方米/H，蒸发冷仅是冷凝器的辅助，在极端炎热气温下可增加冷凝器的排热量，同时具备技术先进性、实用性和高效性。汉广公司称蒸发冷在极端寒冷气温条件下会结冰无法工作，需知本案中系争冷库本身为高温库（阴凉库），设计温度在-5℃至5℃，极端寒冷气温条件下制冷机组根本无需工作，鉴定报告中所谓的“制冷设备是水冷，在室外温度低于零下时无法正常工作”不成立。最后，涉案冷库工程通过了上级公司的立项申请、审批和竣工验收，在投入使用数年后及玉旨公司提起诉讼主张欠款后，汉广公司再提出所谓的风冷问题，不能成立。四、涉案冷库工程不存在冷库跑冷，漏气造成库体不保温的情况，冷库压缩机组正常运行时易造成断路器跳闸的问题也与玉旨公司无关。综上，涉案冷库工程经过竣工验收合格，鉴定所称所谓滴水情况系库体与土建厂房之间的热交换产生，玉旨公司也向汉广公司提出过解决方案但被拒绝。而系争冷库工程的电缆、金刚砂、地坪等工程系玉旨公司应某公司要求由汉广公司的股东射阳县万顺食品有限公司的小股东吴刚施工的，并向某刚支付了工程款88580元，且玉旨公司还承担了工程款的税费。另外，在建设申请表中，汉广公司内部自己记载“土建由万顺公司承担”，可见这一万顺公司就是当时的小股东射阳县万顺食品有限公司，这与汉广公司要求玉旨公司就电缆、地坪、金刚砂等工程让吴刚施工和向某刚支付款项是能够相互印证的。综上所述，请求二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。

汉广公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。汉广公司在一审开庭时申请了司法鉴定，对冷库的质量及维修价格进行了鉴定，其鉴定程序合法有效，玉旨公司并没有提出重新鉴定的申请，所以一审法院依据鉴定结论作出判决是合法有效的。二、玉旨公司的上诉理由没有事实和法律依据。1.证人陈某的证言达不到玉旨公司的证明目的，玉旨公司提供的《建设申请表》和《项目验收/进展表》，该二份证据是复印件不是原件并且是公司内部申报费用的文件，对外不具有有效性。玉旨公司应该以双方签订的冷库建设工程合同书第七条的规定组织验收，而事实上玉旨公司并没有依据合同约定进行验收，证人也证明了该事实。玉旨公司对该二份证据取得不合法，不具有合法性，更达不到玉旨公司的证明目的。2.2018年5月31日的合同附件二明确约定射阳冷库建造要求，采用风冷式压缩制冷，鉴定报告结论明确说明该制冷属于水冷方式冷却。玉旨公司的行为严重违背了合同的约定，应当承担合同约定的违约责任。3.涉案冷库工程存在跑冷、漏气、整体不保温的情况，一审法院法官现场勘察时玉旨公司的工程师也在场，双方现场确认存在跑冷、漏气的情况，鉴定结论也明确说明了存在冷库跑冷、漏气、冷库整体不保温的情况。4.电线、电缆、金刚沙等是玉旨公司自行分包工程，汉广公司并不知情，其存在的质量问题应当由玉旨公司承担。

玉旨公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令汉广公司支付工程款142150元；2.依法判令汉广公司支付违约金56860元。一审审理中，玉旨公司增加一项诉讼请求为：要求汉广公司支付5%的质保金28430元。

汉广公司向一审法院提出反诉诉请：1.依法判令玉旨公司对冷库进行维修并承担已发生的维修费用17600元；2.依法判令玉旨公司支付鉴定意见载明的维修费150735.31元；3.依法判令玉旨公司支付违约金56860元。

一审法院经审理查明，玉旨公司具有冷冻冷藏设备维修安装C类Ⅱ级资质。2018年5月31日，玉旨公司与汉广公司签订《冷库建设项目工程承包合同书》，约定玉旨公司为汉广公司的“汉广中医药江苏射阳冷库”进行冷库设备采购及安装，质量要求为：库温在-5-5摄氏度，库体尺寸21米×20米×5.6米，储存量300吨，入库量30吨。入库温度30摄氏度，出库温度5摄氏度，冷却时间16小时。负荷180千瓦，蒸发温度-5摄氏度，冷凝温度25摄氏度。冷库容积利用率为65%，冷库存储密度取200㎏/m³，冷库日进出货量按15%计算，库板均用10㎝聚氨酯保温板，地面采用10㎝保温挤塑板。冷库设计要求详见附件二。图纸要求：玉旨公司应于本合同签订后15日内向汉广公司提供有专门冷库设计资质单位盖章的打印蓝图及正式盖章的详细设计计算书。工程施工期限：汉广公司书面通知开工后35天内安装、调试完毕。合同价款（含税）：人民币568600元。付款步骤：（1）玉旨公司提供打印蓝图及正式盖章的详细设计计算书经汉广公司确认后，汉广公司支付工程价款的30%，即人民币170580元；（2）设备材料进场后，汉广公司支付工程价款的40%，即人民币227440元；（3）安装验收合格后，汉广公司支付工程价款的25%，即人民币142150元，（4）工程价款的5%，即人民币28430元作为质保金，待质保期届满后10日内支付。合同还约定：任何一方违反本合同项下其他义务构成违约的，违约方应向守约方支付工程价款的10%作为违约金，同时赔偿守约方相应损失。对于乙方应当向甲方支付的违约金、赔偿金，甲方有权在尚未向乙方支付的款项（若有）中提前扣除。验收依据：以国家颁发的制冷设备施工验收规范、质量检验标准、附件一《制冷工程报价清单》、附件二《射阳冷库设计要求》及本合同其他约定为依据进行工程验收。工程验收合格之日起，玉旨公司对本工程质量负责保修24个月，每年提供两次维修保修。发票的开具：本合同所示工程价款为含税价格；玉旨公司于汉广公司支付第一笔款项（即工程价款的30%）前开具工程价款95%的发票，剩佘工程价款5%的发票，待质保期满，汉广公司支付质保金（即工程价款的5%）前开具。合同附件一“制冷工程报价清单”载明：冷凝器规格为SPL-380，冷凝排热量380KW，功率3.0KW+1.1KW，流量34m³/H,风量40000m³/H。“附件二：“射阳冷库设计要求”载明：射阳冷库建造要求为1.建造地点江苏省盐城市射阳县洋马科技产业园茯苓西路，2.采用风冷式压缩制冷，冷冻库门前装风幕机……。审理中，玉旨公司提交了汉广公司施工图纸一套，该套图纸“设计说明及施工技术要求”部分载明冷凝器采用蒸发式冷凝器1台SPL-380。

2018年6月1日，玉旨公司向汉广公司出具金额为108034元的增值税专用发票共计5张，累计金额为540170元。汉广公司分别于2018年6月7日、2018年7月27日向玉旨公司付款170580元、227440元。涉案冷库工程于2018年7月竣工，后汉广公司接收使用冷库。使用过程中，汉广公司发现冷库存在易跳闸、冷库棚顶滴水，库体漏气不保温，冬天气温零下时冷库不制冷的问题，并与玉旨公司联系进行维修，玉旨公司在2018年度派人进行维修，之后未再维修。2019年，汉广公司委托他人对冷库进行喷涂维修，支出费用17600元。审理中，法院组织玉旨公司、汉广公司工程师于2020年7月21日至冷库现场进行查勘，冷库存在墙角漏水、库顶漏气跑冷，电路问题、冬天水箱内水结冰致制冷设备无法工作等问题。

根据汉广公司申请，法院依法委托江苏科泰检测技术服务有限公司对1.涉案冷库跑冷、漏气、整体不保温的问题；2.涉案电路变压器主线不能正常使用的问题；3.制冷设备是否符合合同约定（是否是水冷制冷还是风冷制冷）进行鉴定，该公司于2020年12月15日作出鉴定意见书，鉴定意见为：涉案冷库库体在修复前存在跑冷、漏气情况，会造成库体保温性能下降现象；涉案冷库压缩机组的电路安装的原断路器额定电流低于制冷机组最大工作电流，冷库压缩机组正常运行时易造成断路器跳闸；制冷系统采用的是蒸发式冷凝器，属于水冷方式冷却，蒸发式冷凝器冷却方式是采用淋水与通风相结合的散热方式，冬季低温时蒸发式冷凝器存在冷却水管冻结的风险。

根据汉广公司申请，法院依法委托江苏科泰检测技术服务有限公司对1.涉案冷库跑冷、漏气造成库体不保温的维修费用；2.涉案冷库压缩机组电路安装的原断路器额定电流低于制冷机组最大工作电流的电路整改费用；3.制冷方式由水冷方式冷却更换为风冷方式冷却系统所需要的费用；4.现有的制冷系统维修达到风冷冷却效果所需要的维修费用进行鉴定。该公司于2021年5月30日作出专家评估意见书，意见为：冷库维修费用市场价格为150735.31元。其中（1）涉案冷库跑冷、漏气造成库体不保温的维修费用为18287.3元，（2）涉案冷库压缩机组电路安装的原断路器额定电流低于制冷机组最大工作电流的电路整改费用为17355.8元，（3）制冷方式由水冷方式冷却更换为风冷方式冷却系统需要重置，需要具有设计资质的设计单位重新设计计算，超出了一般改造的范畴。且现场勘验时现场不具备风冷机组的安装条件，此项无法评估，（4）现有的制冷系统维修达到风冷冷却效果所需要的维修费用为81389元。附件二冷库维修改造费用评估表中载明：除上述修复费用外，还有安装检测调试费用20000元、管理费＋税费13703.21元，故维修费用合计为150735.31元。

一审法院认为，玉旨公司、汉广公司签订的《冷库建设项目工程承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应当依约履行。一、关于汉广公司是否应当向玉旨公司支付工程尾款的问题。玉旨公司施工结束后将冷库交付汉广公司使用，汉广公司应当按照合同约定支付工程款。工程于2018年7月竣工，汉广公司应支付工程价款的25%，即142150元。2020年7月，工程质保期届满，汉广公司应支付工程价款的5%，即28430元。故汉广公司应向玉旨公司支付工程款170580元。但玉旨公司仍需根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

二、关于玉旨公司施工的冷库工程是否存在质量问题。冷库交付使用后，汉广公司曾就库体漏气跑冷、电路问题等问题与玉旨公司联系维修，玉旨公司也派人进行维修。经法院现场勘验以及鉴定机构现场勘验，冷库确实存在质量问题，故玉旨公司应承担相应的维修责任。因玉旨公司否认冷库存在质量问题，故对汉广公司主张要求玉旨公司进行维修的请求不予支持，为妥善处理本案，减少当事人讼累，可由汉广公司自行维修，玉旨公司承担相应的维修费。1.对冷库跑冷、漏气造成库体不保温以及冷库压缩机组正常运行时易造成断路器跳闸的问题，系玉旨公司施工不当造成，由此产生的维修费用应全部由玉旨公司承担，上述费用合计35643.1元。玉旨公司提出电路不是由其施工，系由汉广公司的股东射阳县万顺食品有限公司的股东吴刚施工，其不应承担责任。经查，电气系统在玉旨公司的施工范围之内，汉广公司否认电气系统由其直接分包给吴刚施工，而吴刚的工程款系由玉旨公司直接向其支付，故玉旨公司应对电路的施工质量承担责任。对汉广公司2019年委托他人对冷库进行喷涂维修支出的维修费用17600元已包含在江苏科泰检测技术服务有限公司针对冷库跑冷、漏气造成库体不保温的维修方案中，不予重复支持。2.对现有的制冷系统维修达到风冷冷却效果所需要的维修费用81389元。玉旨公司、汉广公司约定，玉旨公司应向汉广公司提供有专门冷库设计资质单位盖章的打印蓝图及正式盖章的详细设计计算书。合同附件二明确载明冷库的设计要求是采用风冷式压缩制冷，冷冻库门前装风幕机，故玉旨公司应按照汉广公司的上述要求提供相应的设计方案以及报价单，然而玉旨公司提供的施工蓝图以及附件一制冷工程报价清单均是采用蒸发式冷凝器，未装风幕机，故玉旨公司应承担相应的违约责任，承担现有制冷系统维修达到风冷冷却效果所需要的维修费用81389元。参照专家评估意见书，除上述费用外，玉旨公司还需承担安装调试费20000元，税费和管理费13703.21元，共计150735.31元。

三、对玉旨公司、汉广公司双方是否存在违约行为的问题。玉旨公司违约在先，其未按照汉广公司的设计要求提供施工图纸以及建设冷库，施工的冷库在使用后不久即出现质量问题且未能全面履行维修义务，故汉广公司有权拒付工程款且无需承担未按约支付工程款的违约责任。玉旨公司未在合同约定的质保期内完全履行维修责任，构成违约，应根据合同约定承担工程价款10%的违约金56860元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条、第八条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，遂判决：一、汉广公司给付玉旨公司工程款170580元；二、玉旨公司给付汉广公司维修费150735.31元，违约金56860元，共计207595,31；上述第一、二项相抵后，限玉旨公司于判决生效之日起十日内支付汉广公司37015.31元。三、驳回玉旨公司的其他诉讼请求；四、驳回汉广公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费4712元（玉旨公司已预缴），由玉旨公司负担1178元，汉广公司负担3534元;反诉案件受理费2339元（汉广公司已预缴），由汉广公司负担187元，玉旨公司负担2152元；鉴定费72000元（汉广公司已预缴〉，由汉广公司负担5760元，玉旨公司负担66240元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审审理查明的事实予以确认。

本院认为，玉旨公司、汉广公司签订的《冷库建设项目工程承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应依约履行。

关于玉旨公司施工的冷库是否存在质量问题，玉旨公司是否违约的问题。涉案《冷库建设项目工程承包合同书》及附件详细约定了玉旨公司为汉广公司施工的冷库须采用风冷式压缩制冷等设计要求。但冷库交付使用后，汉广公司就提出冷库存在库体漏气跑冷、电器问题等质量问题，玉旨公司亦派人维修。一审法院依法委托具有相应资质的鉴定机构予以鉴定，并据此认定玉旨公司施工的冷库工程存在质量问题，且玉旨公司违约在先，应当承担相应的违约责任及相关维修费用，该认定符合法律规定和合同约定，并无不当。至于玉旨公司为证明涉案冷库已经竣工验收合格，提交的相关证人证言等证据不足以推翻鉴定机构作出的鉴定意见，且一审审理期间，玉旨公司对鉴定意见提出异议时，在法院向玉旨公司释明是否申请重新鉴定，玉旨公司一直未明确表示申请重新鉴定。故玉旨公司上诉认为，涉案冷库已经验收合格，鉴定报告结论错误，其不应承担维修费、违约金等上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5267元，由上海玉旨冷暖设备工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘圣磊

审 判 员　周　陇

审 判 员　谢超亮

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　徐　平

书 记 员　张　跃