徐州合利房地产开发有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏03民终3302号

上诉人（原审被告）：徐州合利房地产开发有限公司，住所地徐州经济技术开发区淮海环球港尚座15楼。

法定代表人：蔡风佳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李杨，男，1988年1月8日生，汉族，该公司员工，住徐州经济技术开发区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月19日生，汉族，包工头，住江苏省江阴市。

委托诉讼代理人：李材德，江苏逸鹤律师事务所律师。

原审第三人：江苏五星建设集团有限公司，住所地溧阳市南渡镇永安路217号。

法定代表人：张云奎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄勇，男，1990年2月5日生，汉族，该公司员工，住徐州市铜山区。

上诉人徐州合利房地产开发有限公司（以下简称徐州合利公司）因与被上诉人***、原审第三人江苏五星建设集团有限公司（以下简称江苏五星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2021）苏0391民初4820号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州合利公司的委托诉讼代理人李杨,被上诉人***的委托诉讼代理人李材德，原审第三人江苏五星公司的委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

徐州合利公司上诉请求：1、请求依法改判支付给被上诉人5218796.95元；2、依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决后，上诉人查账发现银行账户被冻结2083626.08元，经联系银行及相关法院获知，因被上诉人及原审第三人的原因，上诉人分别被铜山区人民法院查封347913.08元[案号：(2021)苏0321民初1609号]、被云龙区人民法院查封300000元[案号：(2020)苏0303民初3124号]、被泉山区人民法院查封700000元[案号：(2021)苏0311执保454号]、被泉山区人民法院查封735713元[案号：(2021)苏0311执165号]。虽然上述冻结款项合计为2083626.08元，但考虑到关联案件的利息、罚息、案件受理费、执行费等因素，后续执行金额肯定会突破冻结金额，故上诉人主张在一审判决金额中扣留300万元以支付上述所有款项。上诉人银行账户被查封冻结上述款项系被上诉人及原审第三人导致，上诉人在一审判决后才获知上述情况，为维护自身权益，上诉人有权就新情况进行上诉，请求改判。另，2022年3月22日上诉人收到徐州经济技术开发区人民法院送达的（2022）苏0391执593号执行裁定书及协助执行通知书，协助执行的项目为扣押提取江苏五星建设集团有限公司在我公司处款项138905元。该执行裁定书的申请执行人是赵飞，其申请的基础是赵飞与被执行人江苏五星建设集团有限公司劳动争议一案，案号为徐开劳仲案字（2021）第36号仲裁裁决书。

被上诉人***答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人自称在一审判决后才获知查封冻结2083626.085元的情况与事实不符，其在一审开庭前已经知晓（详见其在一审时提交给法院的《徐州35号地块B区土建及机电总承包施工及总承包管理配合服务合同》第二条第三款），并不属于法律规定的新证据及新事实，一审未提交视为其对这项权利的放弃。2、其在上诉理由中自述的四笔查封情况，只是查封，并未实际的损害其权利，同时其亦不能证明查封与涉案工程存在关联性。据了解，铜山区人民法院查封347913.08元与案涉工程无关，云龙区人民法院查封30万元（案号是（2020）苏0303民初3124号）第三人在执行阶段已经履行完毕。

原审第三人江苏五星公司辩称：同被上诉人的答辩意见。被保全的案件中，铜山区人民法院查封的347913.08元为我公司在铜山区所承接的项目保全案件，与***无关。云龙区人民法院查封的30万元在2021年5月12日已经履行完毕。

***向一审法院提出诉讼请求：请求徐州合利公司支付***工程余款9385651.02元及逾期支付利息（以9385651.02元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年12月12日计算至实际给付之日止）；诉讼费由徐州合利公司承担。后***撤回关于逾期支付利息的诉讼请求。

一审法院查明：2017年5月21日，徐州合利公司（发包人、甲方）与第三人江苏五星公司（承包人、乙方）签订徐州35#地块（B区）土建及机电总承包施工及总承包管理配合服务合同一份（以下简称总承包施工及管理配合服务合同），约定：第一部分协议书一、工程概况1、工程名称：徐州35#地块（B区）土建及机电总承包施工及总承包管理配合服务工程……二、承包范围及承包方式（一）承包范围1、按照甲、乙双方确认的施工图纸、设计说明、工程规范、标准图集的要求以及图纸会审记录、综合单价清单、计费程序和有关变更文件、资料及所包含的内容，完成徐州35#地块（B区）土建及机电总承包工程的工程施工、材料采购、施工管理、竣工验收、质量保修等所有土建及机电工程以及其他专业工程的总承包管理配合服务工作。具体施工范围包括：徐州35#地块（B区）17~28栋土建及机电总承包。……第二部分专用条款26.6本工程结算总造价的5%作为质量保修金，保修金利率为零。本工程的保修期自《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》认可的竣工日期起计。保修期满后，乙方可向甲方提出质量保修金结算及支付申请。乙方提出质量保修金结算及支付申请时，应当按照附件六的要求提供文件资料，经甲方保修管理部门、甲方客服部及项目物业服务中心三方审核乙方的保修义务已经履行完毕且扣除所有应扣费用（包括本合同及附件中约定的应扣费用/款项（如有发生））后确定应结算的保修金金额。……附件一：工程质量保修条款……6.1保修期满两年，但未满六年时，需扣除合同质量保修金总额的10%作为防水专项保修金，待防水工程六年保修期满后支付（指独立或专项防水工程）。……等等。江苏五星公司具备相应施工资质。

2017年9月，***（乙方）与江苏五星公司（甲方）签订工程项目经营管理责任协议一份，约定：甲方将项目承包给乙方施工，就内部工程项目经营管理责任的相关事宜达成如下条款，以资共同遵守。一、工程项目概况（1）工程名称：徐州35#地块（B区）土建及机电总承包工程（2）工程内容：土建及机电安装内工程（3）工程地址：江苏省徐州市（4）工程造价：￥214497600.00元（5）承包范围：包括但不限于土建类机电内等一切招标文件范围内容（6）工程工期：自2017年10月1日至2019年10月1日止，工程总日历天数730天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。以上工程项目具体内容最终以甲方与业主（总承包方）签订的《建设工程施工合同》为准。……五、付款方式1、根据甲方与业主（发包方）签订的《建设工程施工合同》内的付款方式支付给乙方。……等等。***实际不具备涉案工程的施工资质。

2017年11月22日，徐州合利公司（发包人）与江苏五星公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，该合同为中标合同，合同约定：第一部分合同协议书一、工程概况1、工程名称：徐州合利公司2016-35号地块建设项目。……5、工程内容：2016-35号地块B地块项目15#商业配套楼、16-22#7栋住宅楼、幼儿园、配套用房、地下车库及地下室。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）6、工程承包范围：施工图纸范围及工程量清单范围内的工程。……第三部分专用合同条款……14竣工结算14.1竣工付款申请承包人提交竣工付款申请单的期限：28天内。竣工付款申请单应包括的内容：执行通用合同条款。14.2竣工结算审核发包人审批竣工付款申请单的期限：14天内。发包人完成竣工付款的期限：30天内。关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：执行通用合同条款。14.4最终结清：14.4.1最终结清申请单承包人提交最终结清申请单的份数：二份。承包人提交最终结清申请单的期限：7天内。14.4.2最终结清证书和支付（1）发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：30天内；（2）发包人完成支付的期限：30天内。15缺陷责任期与保修15.2缺陷责任制缺陷责任制的具体期限：工程竣工验收合格后一年。15.3质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：是。15.3.1承包人提供质量保证金的方式质量保证金采用以下第2种方式：……（2）3%的工程款；……15.3.2质量保证金的扣留质量保证金的扣留采取以下第2种方式：……（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金；……15.4保修15.4.1保修责任工程保修期为：工程竣工验收合格后一年。……等等。2019年12月12日，涉案工程竣工验收。

2020年8月26日，徐州市贾汪区人民法院因徐州市通源新型建材有限公司申请保全，查封了江苏五星公司在徐州合利公司的工程款59万元。

2020年10月10日，***与江苏五星公司签订确认协议一份，内容：“甲方：江苏五星公司乙方：***就乙方承包甲方的南京保利NO.2016G59项目、南京保利堂悦项目、徐州2016-35项目及徐州大龙湖湖畔观澜别院项目，双方分别签订《工程项目经营管理责任协议》。上述四项目实际由乙方施工完成。根据规定和约定，上述四项目的工程款由乙方享有。鉴于此，上述四项目涉及建设单位南京新保弘房地产有限公司、江苏保利宁弘房地产开发有限公司、徐州鑫众房地产开发有限公司、徐州合利房产开发有限公司应付工程款由***享有，对涉及上述四项目应付材料商的货款及农民工工资实际也应由***承担支付。对此，甲乙双方予以确认乙方作为上述四项目的实际施工人，现应付无锡市鑫森磊物资贸易有限公司货款，对乙方应付的该部分货款，乙方要求以甲方的名义直接以债权转让的形式，转让给无锡市鑫森磊物资贸易有限公司。甲方与无锡市鑫森磊物资贸易有限公司直接签订《债权转让协议》，该协议的内容，乙方予以确认，并自愿承担由此产生的所有后果和法律责任。”

2021年5月20日，一审法院对无锡市鑫森磊物资贸易有限公司诉徐州合利公司、第三人江苏五星公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2020）苏0391民初4122号民事判决书，判决：“一、被告徐州合利房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告无锡市鑫森磊物资贸易有限公司一次性支付工程款11269538.96元及利息（以11269538.96元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年4月16日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费89417元由被告承担。”上述判决经二审维持原判后生效。经执行，于2021年11月18日扣划了徐州合利公司11437714.96元，包括工程款11269538.96元、一审案件受理费以及执行费。

2021年6月10日，徐州合利公司、江苏五星公司就徐州35号地块B区土建及机电总承包施工及总承包管理配合服务合同结算款支付事宜召开会议并制作会议纪要，***参加会议并在会议纪要上签字。会议中徐州合利公司和江苏五星公司确认徐州35#地块B区土建及机电总承包施工及总承包管理配合服务工程的最终结算价为233370813.65元。另，徐州合利公司已支付江苏五星公司涉案工程款210565774.04元。***和江苏五星公司同意在涉案工程款中扣除水电费1336462.02元、罚款28280元、超审咨询费195107.61元，同时均同意在工程余款中预留质保金1166854.07元。

一审法院认为：关于徐州合利公司与江苏五星公司之间签订的总承包施工及管理配合服务合同与建设工程施工合同，均系双方的真实意思表示，但建设工程施工合同为中标合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。因此，徐州合利公司与江苏五星公司之间就涉案工程的工程质量、工程价款等实质性内容应以中标合同即建设工程施工合同来确定权利义务，对于徐州合利公司主张质保金按照总承包施工及管理配合服务合同来确定，不予采纳。根据徐州合利公司与江苏五星公司之间签订的建设工程施工合同约定，质量保证金为3%的工程款，保修期为工程竣工验收合格后一年，涉案工程已于2019年12月12日竣工验收，故包括质量保证金在内的工程款均早已到期。

关于***主张的工程款9385651.02元。***与江苏五星公司之间签订了工程项目经营管理责任协议，江苏五星公司将涉案工程全部转包给***施工，***实际不具备涉案工程的施工资质，江苏五星公司系非法转包，转包行为应为无效，但涉案工程已经竣工验收，***和江苏五星公司之间的协议约定根据江苏五星公司与徐州合利公司签订的建设工程施工合同内的付款方式付款，同时***和江苏五星公司于2020年10月10日签订的确认协议约定涉案徐州2016-35项目被告应付的工程款由***享有，故***有权依据徐州合利公司与江苏五星公司之间的建设工程施工合同向徐州合利公司主张工程款。涉案工程最终结算价为233370813.65元，其中徐州合利公司已支付江苏五星公司工程款210565774.04元，被徐州市贾汪区人民法院查封工程款59万元，支付给无锡市鑫森磊物资贸易有限公司工程款11269538.96元，***和江苏五星公司同意扣除水电费1336462.02元、罚款28280元、超审咨询费195107.61元，以及同意预留质保金1166854.07元，故徐州合利公司还应支付***工程款8218796.95元（233370813.65元-210565774.04元-590000元-11269538.96元-1336462.02元-28280元-195107.61元-1166854.07元）。对于徐州合利公司辩称的工程款应扣除无锡市鑫森磊物资贸易有限公司案件的一审案件受理费、执行费，该案系因徐州合利公司未支付工程款而引发诉讼、执行，故一审案件受理费、执行费应由徐州合利公司自行承担，不应从工程款中扣除，对于该辩称不予采纳。

综上，遂判决徐州合利房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付***工程款8218796.95元。案件受理费95346元退还17846元为77500元，减半后收取38750元，由***负担4085元，徐州合利房地产开发有限公司负担34665元，徐州合利房地产开发有限公司随案款直接支付***。

根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间争议焦点为：上诉人提出的执行事由是否影响涉案上诉人应付工程款数额的认定，应否扣减相应的工程款数额。

二审中，上诉人提交以下证据：五份执行材料，包括执行裁定书、协助执行通知书。对一审认定的数额没有异议，只是认为应当结合执行情况从一审认定中扣减相应数额。五份执行通知上的财产还没有被实际执行，只是冻结状态。

被上诉人***发表质证意见：对该组证据真实性无异议，但对其关联性有异议，并不能表明与案涉工程有关，同时该款项并未实际扣划，只是查封，不应在本案中扣除。

原审第三人发表质证意见：对证据真实性无异议，对其中两个保全案件已经予以解释，其中30万元的案件，我公司已经履行完毕，347913.08元案件是我公司承接的另一项目，与本案无关。

二审查明的案件事实与一审查明的一致。

本院认为，关于上诉人提出的执行事由是否影响涉案上诉人应付工程款数额认定的问题。根据徐州合利公司与江苏五星公司就徐州35号地块B区土建及机电总承包施工及总承包管理配合服务合同结算款支付事宜召开会议的会议纪要，双方确认徐州35#地块B区土建及机电总承包施工及总承包管理配合服务工程的最终结算价为233370813.65元，该金额即为徐州合利公司应当支付的工程款总额。从工程款总额233370813.65元中扣减已付工程款，即为欠付工程款金额。徐州合利公司二审举证的相关执行裁定书和协助执行通知书系人民法院就江苏五星公司涉及的诉讼案件采取的诉讼保全措施，保全金额并未经生效判决确认，徐州合利公司亦未代为支付保全文书上载明的金额。故，上述保全金额不能作为已付工程款在本案中扣减。徐州合利公司二审要求扣减工程款的理由不能成立，不予采信。

综上，徐州合利房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由徐州合利房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　孟　娟

审 判 员　　王素芳

二〇二二年七月十一日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰