某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终5895号

上诉人（原审被告）：**，男，1989年7月17日出生，汉族，住河南省周口市西华县。

委托诉讼代理人：王高飞，河南大周律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄永霞，河南大周律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年5月10日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：张茂金，江苏禾嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏铜山牧原农牧有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区单集镇中心中学北200米。

法定代表人：王开放，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜帅，该公司员工。

委托诉讼代理人：毕巍，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：河南牧原建筑工程有限公司，住所地河南省内乡县湍东镇鹏翔路与滨河路交叉口牧原小区。

法定代表人：李坤山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周俊，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈蒙蒙，该公司员工。

原审被告：盖会章，男，1966年10月27日出生，汉族，住河南省周口市西华县。

上诉人**因与被上诉人***、江苏铜山牧原农牧有限公司（以下简称铜山牧原公司）、河南牧原建筑工程有限公司（以下简称河南牧原公司）及原审被告盖会章建设工程分包合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初7857号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判**不承担责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人不应承担281869.40元的支付责任，更不应该承担利息损失。1、上诉人只和被上诉人***签订了一份猪舍包清工合同，即被上诉人***从薛锐手中接受的工程，被上诉人从浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）接手原来自己承建的猪舍工程，上诉人并没有和被上诉人***签订合同，双方采取的是协商价，一审法院对该部分工程适用双方于2019年5月1日所签合同，属于认定事实错误。2、一审法院认定被上诉人***是从上诉人**手中接受的半拉子工程不错，上诉人接手的半拉子工程是从中成公司手中得到，当时被上诉人***就是承包人，中成公司己经完成工程量70%，被上诉人铜山牧原公司己经支付中成公司工程款一百多万元，该工程剩余工程量40多万元，被上诉人包清工费用只占工程的一部分，一审法院却判决让上诉人承担该工程446500元包清工费用，就是该工程的全部的包清工费用，连被上诉人***在中成公司所干的70%部分的包清工费用也全部让上诉人承担，一审法院这样认定事实明显错误。3、被上诉人***所干的铜山7场保育1200头9至18单元的猪舍，和上诉人并没有签订施工合同，双方对该部分施工工程采取的是协商价、固定价，不适用2019年5月1日签订的合同，该合同只适用于被上诉人***从薛锐手中接手的部分工程。***接手自己在中成公司所干部分，是上诉人同铜山牧原公司的杨经理、现场主管陈蒙蒙以及原审被告盖会章一起协商的，在被上诉人***的强烈要求下，由原来的固定价15万元，变更为17万元，双方并没有针对该部分工程签订书面合同。一审法院按每平方95元计取全部劳务费，明显与事实不符。按照一审法院的计算方法，等于上诉人连中成公司完成70%工程量的劳务费也由上诉人承担。4、上诉人不应再支付被上诉人***工程款281869.40元。上诉人己经支付被上诉人***39万元，被上诉人***接手薛锐部分工程包清工费用按照法院计算为218025元，剩余的17万元刚好是被上诉人***与上诉人协商的包清工费用，再加上施工过程中铜山牧原公司改变施工图纸导致工程量明显减少，上诉人支付的工程款已经达到了被上诉人的工程量，上诉人不应再支付任何工程款。5、上诉人在全国各地承揽了不少工程，从未因为工人工资与他人打过官司，按照被上诉人***说法，主要是中成公司拖欠其包清工费用，导致工人工资不能按时发放，想让上诉人多出一点，但也得有法律依据。

二、本案的案由错误导致举证责任分配倒置和责任承担错误。1、本案不应认定为劳务合同关系，上诉人和被上诉人应属于工程转包关系，本案应定为建筑施工合同纠纷。2、如果本案定为劳务合同纠纷，按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将构成(业务)或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，上诉人是自然人，并没有用工资质，其用工主体责任应是被上诉人河南牧原公司，其支付主体应是被上诉人河南牧原公司，一审法院判决上诉人承担责任是错误。3、如果按照建筑施工合同案由，被上诉人***属于实际施工人，实际施工人主张工程款，按照建筑施工合同司法解释的相关规定，发包人应在欠付工程款的范围内承担支付责任，而本案发包人、转包人均承认工程款没有实际结算，依法应判决发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任。4、无论是按照哪个案由判决，均不应由上诉人一人承担责任。

三、一审法院适用法律错误，导致判决结果错误。1、一审判决适用《合同法》第107的规定判决让上诉人承担责任是错误的，上诉人认为上诉人并没有违反合同的约定，而是被上诉人***违反合同约定。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第二款规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。原审法院在一审已经查明，工程量确实发生了变更，却对法律规定的解决工程量争议的方法不采用，而是凭个人喜好予以推断，明显是错误的。

***辩称，1、上诉人**在一审答辩中陈述由盖会章代理其与***签订合同，即一审举证的2019年5月1日签订的铜山牧原7场猪舍工程包清工合同，因此上诉人与***就涉案工程是签订了施工合同的。2、***在2019年5月1日签订的施工合同针对的是在此之前由他人前期施工遗留的半拉子工程之后的工程施工，因此本案合同中的施工单价以及由此以后形成的工程款是与前期的半拉子工程没有任何关系。3、***在签订施工合同后进行了两种施工，一是对半拉子工程进行了部分的拆除，花费了***大量的施工时间和人工的付出，这一部分一审法院在判决时并没有考虑；二是签订合同以后，***是按照上诉人的工地代表的指现场示进行的后期施工建设，而不是根据建设图纸进行施工，涉案的各方均没有向***交付施工图纸，因此一审法院认为应根据图纸的变化减少了工程量进而扣除***施工的工程量是没有任何事实依据的，是错误的。四、上诉人认为“原审法院适用法律错误”是正确的，本案应为建设施工合同纠纷，一审法院确定为劳务合同纠纷错误，应予以纠正。综上，一审法院认定事实基本正确，但适用法律错误，请求二审依法查明事实，予以改判或发回重审。

铜山牧原公司辩称，其与河南牧原公司就案涉工程结清了工程款，铜山牧原公司在本案中不应承担责任。

河南牧原公司辩称，1、河南牧原公司作为本案一审被告、二审被上诉人主体错误，答辩人不承担任何付款责任。案涉工程劳务合同纠纷为铜山牧原公司铜山7场5标猪舍土建及附属工程，工程地点为江苏省徐州市铜山区大许镇，铜山牧原公司为发包方，河南牧原公司为承包方，盖会章承揽部分工程并负责组织施工，具体施工人为薛锐、***、曹队。合同总价款为20442664.1元，截止2021年2月22日，盖会章与河南牧原公司就2019年7月7日盖会章以包工包料形式承揽铜山7场5标土建工程进行工程价款的结算，结算价款5124218.08元，已经支付4379647.68元，扣除质保金166729.62元，剩余结算款577840.78元。截止2021年8月25日开庭时，剩余工程款已经支付完毕，不存在未结工程款。根据结算协议书和安全文明施工协议书约定，河南牧原公司已经履行完毕付款的义务，付清所有工程款项，不存在未结工程款，河南牧原公司对盖会章、**与***之间的约定、协议等均不知情，双方之间的合同纠纷与河南牧原公司无关，河南牧原公司不承担二人之间纠纷的付款责任。2、河南牧原公司不承担本案的诉讼费用。综上所述，请求二审人民法院依法驳回对河南牧原公司的诉讼请求。

盖会章未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

本院认为，***向一审法院提出的诉讼请求为：1、判令**向***支付工程款413247.45元并支付利息16116.65元（以413247.45元为基数，完工之后即2020年1月1日起至起诉前即2020年7月15日止，按照年利率6.24%计算），本息共计429364.1元。2、判令盖会章、河南牧原公司承担连带责任，铜山牧原公司在欠付**的工程款范围内承担给付责任，***提出上述诉讼请求的理由是基于本案当事人之间的建设工程施工合同关系。一审法院认定***包清工，非实际施工人，进而认定与**之间是劳务合同关系。**与***在二审中均对此认定提出异议，本院认为，铜山牧原公司将案涉工程发包给河南牧原公司后，河南牧原公司将案涉工程转包给**，**将案涉工程的劳务作业分包给***，本案纠纷系基于**与***之间的劳务作业分包关系产生的纠纷，对应《民事案件案由规定》中的建设工程分包合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。

关于一审法院认定的责任主体。**上诉主张，其非***主张的工程款的付款义务人，理由是河南牧原公司作为具备用工主体的单位，应依据法律规定承担给付***报酬的责任。本院认为，**为劳务作业的分包人，其将劳务作业分包给***，其是劳务作业分包合同的付款义务人。**有关不承担本案诉争债务的主张无事实与法律依据，本院不予支持。

关于本案诉争的应付款的数额。**上诉主张，与***签订的书面合同约定的固定单价仅针对合同内的猪舍，该固定单价不适用于合同外的猪舍。一审法院将该固定单价适用于本案诉争的全部猪舍，有违当事人之间的约定。***主张，猪舍施工单价均为95元/平方米，仅是合同形式上有差异。根据**与***的诉讼主张，本院认为，二审期间应付款的主要争议为：未签订书面合同的猪舍的应付款数额如何认定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。尽管**与***之间不存在有效的劳务作业分包合同，但认定**与***之间分包合同的价款仍可以适用上述规则。在诉争工程施工完毕后，刘建辉（系盖会章的外甥）给***手写一张清单，内容为育肥地坪34.3m2×2×2=137.20m2、113.5×2×2=454m2，保育地坪83.75×2×2=335m2、30.75×2×2=123m2，地坪施工总面积137.2m2+454m2+335m2+123m2=1049.2m2；育肥猪舍建筑面积32.3×112.5=3633.75m2，保育猪舍建筑面积81.75×28.75=2350m2、81.75×28.75=2350m2，猪舍建筑总面积3633.75m2+2350m2+2350m2=8333.75m2。该清单可以证明，案涉工程款的计价公式为施工面积乘以固定单价。

2019年5月1日，***（乙方）与**（甲方由盖会章代**签名）签订《铜山牧原7场猪舍工程包清工合同》，工程名称为铜山牧原7场猪舍工程，承包单价为95元/m2，但该合同未明确约定施工猪舍范围。一审法院认为，***施工地坪1049.2m2×7元/m2＝7344.4元，保育猪舍（2350m2+2350m2）×95元/m2＝446500元。育肥猪舍面积3633.75m2，因图纸变更导致内外的砖混墙高度从3米变为1.3米，工程量明显降低，劳务的付出也相应减少，酌定按60元/m2支持218025元，以上共计671869.4元，扣除已付39万元，剩余281869.4元。**在二审中主张，铜山牧原公司审定的人工费总额低于一审法院在本案中认定的人工费总额，本案显失公平。从**认可的铜山牧原公司在二审中提交的土建结算汇总表来看，河南牧原公司承包范围内的工程量主要以签证的形式计量，“铜山7场2标”土建签证价款为2979605.61元，合同内价款为1467153.44元，完成的工程总价为3975163.66元，扣除甲供村995558.05元，最终结算价为2979605.61元；“铜山7场5标”土建签证价款为6915187.76元，扣除甲供村1357533.92元，最终结算价为5557653.84元，其中人工费签证费用为1691928.72元。铜山牧原公司确认的人工费数额不足以证明**有关一审法院认定的人工费出现倒挂的主张。尽管铜山牧原公司在二审中提交与中成公司的结算说明及结算汇总表以证明中成公司退场前完成的工程量中人工费占比达到工程预算人工费的70.87%，但铜山牧原公司支付给中成公司的人工费合计1013516.21元，远低于河南牧原公司接手后结算的人工费（200万元左右），能够间接证明河南牧原公司承接工程后工程出现了较多的设计变更。综上，在施工内容不清，施工资料不全，合同约定不明的情况下，一审法院结合查明的案件事实酌情确定的应付款数额有其合理性，**有关不欠付工程款的主张证据不足，本院不予采纳。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5528元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　史善军

审判员　　汪佩建

审判员　　张　洁

二〇二一年十月八日

书记员　　魏天玥