河南立业建筑劳务有限公司、河南万通建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终3630号

上诉人(原审被告)：河南立业建筑劳务有限公司。

法定代表人：饶仁国，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：史广松，郑州市惠济区信誉法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：潘振庆，河南金合力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南万通建筑工程有限公司。

法定代表人：郭琳娜，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：夏冰洁，河南良达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛灵灵，河南良达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中冶建设高新工程技术有限责任公司。

法定代表人：杨立龙，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈俊锋，系该公司员工。

上诉人河南立业建筑劳务有限公司（以下简称立业公司）因与被上诉人河南万通建筑工程有限公司（以下简称万通公司）、中冶建设高新工程技术有限责任公司（以下简称中冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初6068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人立业公司的法定代表人饶仁国及其委托诉讼代理人史广松、潘振庆，被上诉人万通公司的委托诉讼代理人夏冰洁、薛灵灵，被上诉人中冶公司的委托诉讼代理人陈俊锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

立业公司不服原审判决，上诉称：请求依法改判第一项为立业公司支付万通公司工程款394500元及违约金24225元，合计418725元。一审判决认定事实错误。事实和理由：立业公司与万通公司签订《分包合同协议书》一份，计划开工日期2017年12月12日，计划完工日期2019年1月30日，工期总日历天数414天。签约合同价（暂定）33162547.59元，其中包括：不含税金额29876169元，税款为3286378.59元（增值税税率为11%），合同价款最终以经承包人批准的竣工决算书为准；万通公司实际施工105#楼至22层（差12层未完工）、106#至16层（差18层未完工）、108#楼至22层（差12层未完工），一审中立业公司提供证据万通公司没有完成合同约定的实际工程量，由于中冶公司的原因致使工程全部停工，虽然立业公司与万通公司于2020年6月15日签订了产出确认表，但立业公司是按照万通公司施工的全部工程结算的，未完工部分立业公司已经给万通公司进行了补偿，因此超期的194天的工程款不应支付；2018年9月20日，立业公司与万通公司又签订《附着式升降脚手架上料平台协议》一份，约定所提升上料平台的总层数为30层，每层提升的劳务费是300元，105#、106#、108#提升后共计费用90000元。但万通公司未全部完成施工，故按照万通公司的实际施工量应为46800元，而不是90000元；本案是建设施工合同纠纷，万通公司没有实际完工，但是立业公司按照全额工程计算工程款，因此超期191天，立业公司与万通公司在合同中明确约定超出合同工期的部分，按每个机位每天超期费50元计算属“违约条款”，而不能据此计算成工程款，这样计算又成“租赁合同纠纷”。两种纠纷竞合，万通公司选择“建设施工合同纠纷”就应按照此法律法规判决本案。因此一审判决认定事实与客观事实不符，应予纠正；一审判决适用法律错误。万通公司按照合同约定工程未完工，且整体工程也未完工，更没有验收。根据法律规定，双方签订的《分包合同协议书》即使有效，就更应对该工程“验收合格”万通公司方可主张工程款。涉案工程停工原因不在立业公司，但万通公司始终也未向中冶公司、立业公司发函要求验收；且立业公司的付款亦远超合同约定的付款节点；立业公司与万通公司之间不存在转包和违法分包的情形；本案应按照万通公司实际完成的工程量计算工程价款才符合建设施工纠纷的客观、公正。故请求二审法院查明事实，依法改判，支持其的上诉请求。

万通公司辩称，关于上料平台费用，双方已达成协议，优惠后按照5万元计算，且该事实立业公司在一审中也已明确认可并表示同意，立业公司再以此为上诉理由没有任何依据；关于涉案工程完成工程量的问题，双方已签署最终结算确认表，确认工程完工，且在诉讼前已对建设工程价款结算达成协议，应以此为据结算工程价款；其请求支付工程款并不以“工程验收合格”为前提，立业公司以未经验收为由上诉主张不承担付款责任没有任何事实和法律依据；超期费是超出工程的工程价款约定，属于工程款的组成部分，而不是违约金；关于中冶公司补充付款责任问题，是否查清中冶公司欠付立业公司具体数额不影响法律适用，一审不存在法律适用错误问题。故上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

中冶公司辩称，我公司认为一审判决适用法律错误，本案是租赁合同纠纷，不是建设施工合同纠纷，万通公司与立业公司签订的合同应为租赁合同。万通公司在起诉状中索要费用也表述为租赁工程款；另外建设施工合同纠纷相关司法解释规定，发包人为项目承包人，万通公司应主张发包人承担责任，应向该项目的建设公司主张权利；一审法院关于诉讼费承担判决不明。其公司不存在任何过错，不应该承担任何诉讼费用；在认可违法分包、转包的情况下，万通公司存在重大的过错，应当承担相应的责任。

万通公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告支付原告工期内下欠的工期内租赁工程款484500元；二、判令二被告支付原告自2019年7月24日至脚手架实际拆除之日超出工期的租赁工程款2521050元；三、判令被告立业公司支付原告违约金99225元（按合同总价款的5％计算）；以上共计3104775元；四、本案的诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2017年12月11日，中冶公司（甲方、承包人）与立业公司（乙方、分包方）签订《分包合同协议书》一份，主要约定：中冶公司将其承建的“郑州惠济区老鸦陈、张砦、双桥村棚户区改造和建设项目（一期工程）”中的“老鸦陈新村1#2#3#4#地块2标段模块、脚手架专业分包工程”分包给被告立业公司，分包工程承包范围：老鸦陈新村1#2#3#4#地块2标段，楼栋号105#、106#、108#地上及地下（车库分界线详见项目部标段划分平面图）范围内的所有模板、脚手架工程。计划开工日期2017年12月12日，计划完工日期2019年1月30日，工期总日历天数414天。签约合同价（暂定）33162547.59元，其中包括：不含税金额为29876169元，税款为3286378.59元（增值税税率为11%）。合同总价款最终以经承包人批准的竣工结算书为准。承包人承诺发包人同意承包人将分包工程分包给分包人，并承诺按照分包合同约定的期限和方式支付合同价款。分包人承诺按照法律规定及分包合同约定完成分包工程施工，并在缺陷责任期及保修期内履行分包工程维修义务。分包人承诺履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，但分包合同明确约定应由承包人履行的义务除外。分包人承诺就分包工程质量和安全与承包人向发包人承担连带责任。合同当事人通过招投标形式签订分包合同的，双方理解并承诺不再另行签订与分包合同实质性内容相背离的合同。分包人不得对本工程项目进行转包或将分包工程肢解成若干部分再进行分包，如发生此情况，属严重违约，承包人一经发现，有权单方面终止合同，并没收履约担保，禁止分包人再参与承包人的任何工程施工，由此造成的所有经济损失均由分包人承担。除以上责任外，分包人还应向承包人支付合同结算金额20%的违约金，作为对承包人的补偿。若承包人因此选择终止合同，该合同结算必须由分包人法定代表人出面。分包人若需要劳务分包本工程，需征得承包人书面同意，且必须符合有关法律法规，禁止将工程分包给不具备劳务资质的企业和个人，且劳务分包企业不能采购工程主要材料、建筑构配件、周转材料及租赁大型施工机械，如发生此情况，属严重违约，承包人一经发现，有权单方面终止合同，并没收履约担保，禁止分包人再参与承包人的任何工程施工，由此造成的所有经济损失均由分包人承担。除以上责任外，分包人还应向承包人支付合同结算金额20%的违约金，作为对承包人的信誉等损失的补偿。若承包人因此选择终止合同，该合同结算必须由分包人法定代表人出面。分包人应对再分包的劳务作业的质量等相关事宜进行督促和检查，并承担相关连带责任。

上述分包合同签订后，2018年8月，立业公司（发包人、甲方）与万通公司（承包人、乙方）签订了《附着式升降脚手架专业分包合同》一份，约定由乙方专门为甲方新村楼分别设计编制一套半钢附着式升降脚手架方案，并负责外架的管理及施工，工程从二层顶板开始搭设，施工至标准层顶结束。甲方提供钢管、扣件、钢笆片、铁丝、铁钉、油漆、0400PP管。乙方提供爬架钢结构件、提升设备、控制系统、电缆，并负责对外架的预埋、搭设、运行、维护、验收、架体拆除和包括架内易损品的更换、修复。乙方主体封顶后高空拆除架体。乙方进场时间为2018年8月23日，附着式升降脚手架在进场之日起至外架开始退场结束，总工期11个月。乙方提供有关设计、生产和技术性能检验合格资料，进场前10天提供专项施工方案，方案经甲方审核批准后，方可进行组装实施。合同价款及支付方式：合同价款：设计机位147个，每个机位单价13500元，合计1984500元，实际机位数量按施工现场实际数量为准。（此价格为不含卸料平台、不含税报价，如需乙方提供发票，按乙方实际支付金额给予补偿）。支付方式：转账支付或其他方式（不接受承兑汇票）。本工程合同签订支付拾万元预付款，在架体组装完成后支付总合同额的30％，在主体施工至10层付总价款的20％，在主体施工至20层付总价款的10％，主体封顶支付总价款的70％，架体高空拆除时支付至合同额的90％，乙方完成合同约定的全部工作，设备退场，2019年底前付清余款。超出合同工期的部分，按每个机位每天超期费50元计算，以此类推。甲、乙双方签订合同后立即生效，任何一方如有违约须要支付合同总价5％的违约金。甲方授权赵明普为工地的现场负责人，办理报监、施工许可证及项目管理的一切事务，直至工程竣工验收。2018年9月20日，立业公司与万通公司又签订《附着式升降脚手架上料平台协议》一份，约定甲方要求乙方所提升上料平台的总层数为30层，每层提升的劳务费为300元，即105#提升至30层，有4个上料平台，计36000元；106#提升至30层，有4个上料平台，计36000元；108#提升至30层，有2个上料平台，计18000元；共计90000元。

合同签订后，万通公司进场安装施工，其中105#号楼安装56个机位，106#号楼安装56个机位；108#号楼安装35个机位。2020年6月15日，双方签订附着式脚手架退场时间确认书，立业公司确认万通公司已按照合同施工约定完成了所有工程量，并按照双方确认，开始解体退场，已于2020年6月30日拆除完毕且材料离场。万通公司与二被告确认，二被告已支付万通公司工程款1550000元。2018年8月23日至2020年6月30日期间，因行政机关实施大气污染防治管控措施及新冠病毒疫情期间，立业公司在部分时间内未能正常施工。万通公司负责人与二被告工地负责人微信沟通中，中冶公司仍欠立业公司工程款未付。

另查明，脚手架工程：“（一）搭设高度50米以上落地式钢管脚手架工程；（二）提升高度150米及以上附着式整体和分片提升脚手架工程；（三）架体高度20米及以上悬挑式脚手架工程。”属于超过一定规模的危险性较大的分部分项工程范围，本案中案涉工程属于该范围内。

一审法院认为，当事人均应按照合同约定履行各自的义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的法律责任。立业公司与万通公司已签订确认书，认定万通公司已按照合同施工约定完成了所有工程量，故扣除二被告已支付的1550000元，剩余工程款484500元，立业公司应予支付。在案涉工程施工期间至附着式脚手架解体退场之日，立业公司因行政机关管控要求存在停工情况，且涉及到2020年初的新冠疫情期停工期间，对由此延长工期而造成的损失，根据公平原则由双方共同承担为宜，根据本案情况，原审法院酌情扣减万通公司的施工时间5个月（2019年11月1日-2020年3月31日），至万通公司2020年6月30日拆除完毕且材料离场，立业公司超期为191天。立业公司与万通公司在合同中明确约定超出合同工期的部分，按每个机位每天超期费50元计算，故立业公司应支付万通公司超出约定工期的工程款总额为1403850元（147套×50元／天／套×191天）。立业公司没有按照合同约定按时支付万通公司剩余工程款，已经构成违约，原审法院酌定立业公司按照合同中未支付的工程款484500元的百分之五支付违约金24225元。原告主张过高的工程款及违约金部分，于法无据，原审法院不予支持。案涉“附着式升降脚手架安装工程”系危险性较大的分部分项工程，中冶公司将其分包给具有建筑资质的立业公司不存在过错，但立业公司违反合同将涉案工程违法转包给万通公司，中冶公司对此明知，存在监管过失责任，且二被告至今未进行结算，中冶公司尚欠立业公司工程款未付，故中冶公司应在欠付工程款范围内承担补充付款责任。立业公司的部分辩解理由和中冶公司的辩解理由，与原审法院查明事实不符，其辩解理由原审法院不予采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、河南立业建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付河南万通建筑工程有限公司工程款1888350元及违约金24225元，以上共计1912575元；二、中冶建设高新工程技术有限责任公司在欠付河南立业建筑劳务有限公司工程价款范围内对上述款项承担补充付款责任；三、驳回河南万通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15819元，减半收取计7909.50元，保全费5000元，共计12909.50元，由万通公司承担3035元，二被告承担9874.50元。

本院二审期间，当事人未提供新证据。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案合同及履行均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。本案中，立业公司承接案涉工程后与万通公司签订《附着式升降脚手架专业分包合同》，约定由万通公司为立业公司新村楼分别设计编制一套半钢附着式升降脚手架方案，并负责外架的管理及施工。万通公司在签订合同后进场施工，且在2020年6月15日，万通公司与立业公司签订附着式脚手架退场时间确认书，立业公司已确认万通公司按照合同约定完成了工程量，故立业公司应按照约定向万通公司支付相应工程款。立业公司已支付万通公司1550000元，剩余484500元工程款立业公司应予支付。因在涉案工程施工期间立业公司存在停工情况，原审法院在综合考虑行政机关的管控要求及新冠疫情的影响，对由此延长工期造成的损失酌定由双方共同承担并无不妥，据此扣减万通公司的施工时间5个月，立业公司超期为191天并无不当。原审法院根据双方签署的合同约定按每个机位每天超期费50元计算超出约定工期的工程款为1403850元并无不当，本院予以维持。因立业公司没有按照合同约定按时向万通公司支付工程款，其行为已构成违约，原审法院按照立业公司未付工程款的百分之五计算违约金正确，本院予以支持。因中冶公司将工程分包给立业公司，立业公司又将工程违法转包给万通公司，中冶公司对此系明知的，故中冶公司存在监管上的过失，且中冶公司现仍欠立业公司工程款未付，故中冶公司应在欠付工程款范围内承担补充付款责任。立业公司称万通公司未完成合同约定的工程量与本案查明事实不符，其称不应承担超期工程款的主张无证据证明，本院不予采纳。综上所述，立业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7581元，由上诉人河南立业建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　李　黎

二〇二一年三月十六日

书记员　候李爽