某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)云06民终2186号

上诉人（原审原告）：***（曾用名黄永权），男，1959年7月3日出生，汉族，四川省屏山县人，住四川省宜宾市屏山县。

上诉人（原审被告）：***，男，1978年12月6日出生，汉族，云南省绥江县人，住云南省昭通市绥江县。

委托诉讼代理人：孙**，云南鹤原律师事务所律师。委托期限：特别授权。

上诉人（原审被告）：赖光艳，女，1978年7月20日出生，汉族，云南省绥江县人，住云南省昭通市绥江县。系被告***之妻。

委托诉讼代理人：孙**，云南鹤原律师事务所律师。委托期限：特别授权。

被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路**。统一社会信用代码：91430000183764483Y。

法定代表人：田卫国，董事长。

被上诉人（原审被告）：云南富祥建筑工程有限公司。住。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市供销社大楼附楼第**一社会信用代码：91532600665510371Q。

法定代表人：胡绍祥。

原审第三人：周永军，男，1970年10月9日出生，汉族，云南省绥江县人，住云南省昭通市绥江县。

原审第三人：薛琴，女，1966年6月16日出生，汉族，云南省绥江县人，住云南省昆明市西山区。

上诉人***、上诉人***、赖光艳及原审被告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、云南富祥建筑工程有限公司（以下简称富祥公司）、原审第三人周永军、薛琴建设工程施工合同纠纷一案，云南省绥江县人民法院于2018年1月12日作出（2017）云0626民初659号民事判决，原告***提起上诉，本院于2018年10月29日作出（2018）云06民终1364号民事判决书，驳回上诉、维持原判。***向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院于2019年12月18日作出（2019）云民申3019号民事裁定，指令本院再审本案；本院于2020年5月28日作出（2020）云06民再17号民事裁定书，撤销（2017）云0626民初659号民事判决书及（2018）云06民终1364号民事判决书，将本案发回云南省绥江县人民法院重审。云南省绥江县人民法院于2021年5月1日作出（2020）云0626民初440号民事判决，该判决宣判后，***与***、赖光艳不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭经阅卷和询问当事人对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人***、赖光艳支付工程款3220700.00元并支付自2011年3月2日起至欠款还清之日止以欠款数额为基数按年利率4.9%4倍计算支付资金占有利息；一、二审诉讼费由***、赖光艳负担。事实及理由：一、一审以周永军收钱、薛琴出具收条载明的金额为由，认定为***收到的款项系事实错误，一审判决应予撤销。1.薛琴自述只帮***三四个月，其2010年6月19日后就没有帮***了，其出具收条不构成标间代理，一审认定薛琴出具收条为***收到款项系事实错误;2.周永军于2011年共收取***支付的116万元，薛琴根据该收款向***出具的案涉4张《收条》与本案无关，不应冲抵***差欠***的工程款;3.***2011年1月15日出具的70万元《领条》不应在本案工程欠款中予以抵扣，***主张以现金支付，但未提交证据予以佐证；4.***施工班组只用了炸材、油料费用共计12300.00元，不是409900.00元。二、***主张按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算资金占用利息的主张于法有据，应得到支持。1.***2010年12月1日出具给***的《欠条》不是工程承包合同的组成部分，而是款项结算；2.资金占用利息的起算时间应为2011年3月2日。

***、赖光艳上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***的诉讼请求。事实及理由：一、本案已超诉讼时效。1.最后一笔付款时间为2014年1月27日，到2016年1月27日法定2年诉讼时效届满；2.***所谓的通过EMS邮件立案难以确定；3.***变更诉讼请求系2021年4月，已远超3年的诉讼时效；4.赖光艳并非案涉工程施工的财务管理人员，其三次付款的1.5万元与争议工程毫无关联，也引发不了任何的诉讼时效中断。二、本案案涉工程款已全部支付完毕。1.对重审认定周永军、薛琴收到186万工程款，上诉人不持异议；2.对重审认定扣减油料、炸材等费用40.99万元不持异议；3.重审判决对于周永军及其妻薛艳三次出具收条收到***93万与***没有直接关系与本案案情严重不符，应予扣减；4.本案2017年9月6日***主张的160.65万，变更诉求主张的323.3工程款系2021年4月，期间还经理再审、发回重审等程序，诉讼请求变更不应是审判监督程序启动后重审阶段所享有的权利。三、认定上诉人赖光艳承担连带责任显然错误。四、资金占用利息认定错误，既然重审法院认定赖光艳最后一次支付工程款支付节点为2017年4月29日，资金占用利息也应从最后一次付款时间计算。

***向一审法院起诉请求：1.***、赖光艳共同支付工程款1606500.00元及逾期付款的利息2020441.50元，合计3626941.50元;2.中国建筑第五工程局在欠付***工程款范围内直接向***支付；3.诉讼费用由被告负担。本案再审发回重审后，***变更第一项诉讼请求为：***、赖光艳共同支付工程款3230000.00元及逾期付款的利息4060504.00元，合计7293504.00元。

一审法院认定事实：2010年2月1日，中建五局与***挂靠经营的富祥公司签订《昭通市水绥二级公路工程项目专业分包合同》，约定由富祥公司承包云南省水（富）绥（江）二级公路K56+000至K59+000段的路基和涵洞工程。2010年2月21日，***与***签订《土、石方工程承包合同书》，约定由***承建水绥二级公路K56+000至K59+000施工段土石方开挖工程。***聘任第三人薛琴担任工程会计。工程竣工并交付使用后，***于2010年12月1日出具《欠条》一份，载明***已全部施工完毕，经冲账对账，明确差欠***人工工资、机械租赁费、燃油费等费用共计323.30万元，并约定分三次付清，第一次于2010年12月30日前支付50万元整，第二次于2011年1月30日前支付至100万至150万元整，第三次于2011年3月30日前把剩余款项全部付清；如不能按上述计划分期付清，则按银行同期贷款利率的4倍利息支付***，并且以***在中建五局水绥二级公路第三项目部所承建的工程款保证。***在《欠条》上手写：“炮工所用雷管、炸药和后期在项目部领取的燃油料多少以项目部对账结账为准，在此欠条中扣除”。事后，薛琴出具了4份《收条》载明收到***工程款，分别是：2011年1月9日，50万元；2011年4月14日，26万元；2011年6月24日，20万元；2011年8月31日，20万元。周永军妻子薛艳分别于2012年1月18日、2013年1月7日、2014年1月27日以薛艳或周永军名义出具《收条》表明收到***工程款23万、10万元、60万元。***于2011年1月15日出具《领条》表明收到***工程款70万元，于2012年1月19日出具《说明》，载明***施工班组所有民工工资已全部付清。因***未按约定全部付清工程款，***遂向***提出支付要求。***安排其妻赖光艳分别于2015年2月17日、2016年1月11日、2017年4月29日向***支付了1万元、0.2万元、0.3万元工程款，其中2017年4月29日的0.3万元支付到***的儿媳刘亚伶账户中，后***未再支付***工程款。2011年4月26日，经中建五局与富祥公司绥江项目部对账，炸材费、配送费、油料费合计40.99万元。2016年4月29日，***委托代理人通过邮政EMS向云南省绥江县人民法院邮寄诉状，云南省绥江县人民法院于2016年5月4日收到，于同日上午10时27分电话告知***到法院办理立案手续，***及其委托代理人均未到法院办理相关手续，后云南省绥江县人民法院将上述材料退交***委托代理人。2017年9月6日，***以***、赖光艳、中国建筑第五工程局为被告向云南省绥江县人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼。另查明，中建五局与富祥公司于2017年1月16日进行了结算并由富祥公司进行了让利，确认中建五局剩余尾款35万元未付。后二公司对让利进行了重新协商，确认尾款为40万元。2017年1月25日，中建五局土木工程有限公司向富祥公司支付工程尾款40万元。再查明，***、赖光艳系夫妻。黄金是***的儿子，刘亚伶是黄金的妻子。

一审法院认为，关于***的主张是否超过诉讼时效？***于2016年4月29日向云南省绥江县人民法院邮寄起诉状等立案材料的行为，依据原《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条的规定，构成诉讼时效的中断。***在出具《欠条》后，安排赖光艳分别于2015年2月17日、2016年1月11日、2017年4月29日向***支付了1万元、0.2万元、0.3万元工程款，该行为均构成诉讼时效的中断。因此***于2017年9月6日提起诉讼，没有超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的三年诉讼时效。（二）关于周永军与***是否存在合伙关系？***及第三人周永军均主张周永军与***存在合伙做工程的关系，但均系口头陈述，没有提供书面证据。虽然周永军提供了一份有***字迹的《欠条》，但该《欠条》系间接证据，仍不足以证明***与周永军之间的合伙关系。且《欠条》中***之表述均为要向***付款，并无要向周永军付款之内容。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，***、周永军对自己的诉讼主张，没有提供足够的证据予以证明，对周永军与***存在合伙关系的主张，不予采纳。（三）***在出具《欠条》后是否履行了支付义务？***出具的《欠条》载明付款责任人是***，因此对自身已经按照《欠条》付清欠款的举证责任，应由***承担。薛琴系***认可的会计，其出具的《收条》表明***分别于2011年1月9日、2011年4月14日、2011年6月24日、2011年8月31日付款50万元、26万元、20万元、20万元，共116万元；加上***于2011年1月15日出具《领条》表明收到***工程款70万元；以及2015年2月17日、2016年1月11日、2017年4月29日赖光艳向***支付的1万元、0.2万元、0.3万元工程款，***出具《欠条》后共计向***支付工程款共计187.5万元。***自认薛琴为其聘请的会计，薛琴离职去昆明后，自己也未再聘请会计，账目改为自行记录，则***对案涉工程资料及账目有及时清理、妥善保管的义务，现在***因为自身管理不善的原因导致资料遗失不能举证，应自行承担举证不利的法律后果。虽然***对***提供之系列收条不予认可，但自身亦不能提出反证予以推翻，对***否认薛琴提供之《收条》的主张，不予采纳。认定***出具《欠条》后共计向***支付工程款共计187.5万元。（四）***所主张的工程款应由谁支付？《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。因此本案应适用《民法典》生效前的法律、司法解释。***、***均系个人，不具备承揽建设工程的资质，二人所签《土、石方工程承包合同书》因违反《中华人民共和国建筑法》第十三条的禁止性规定而无效。但水绥二级公路已经验收并交付使用多年，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***可以要求合同相对人***参照合同对其进行补偿。然而，除***之外的其他人并非《欠条》中***所承诺的付款对象，因此不管周永军及其妻子薛艳是否分别于2012年1月18日、2013年1月7日、2014年1月27日收到***款项60万元、23万、10万元，均与***没有直接关系，不能免除***对余款的付款责任。全款323.3万元，减去已支付的187.5万元及炸材、油料款40.99万元，剩余94.81万元，***应承担支付完毕的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”***所出具《欠条》系《土、石方工程承包合同书》的组成部分，约定了违约责任，但《土、石方工程承包合同书》系无效合同，因此约定的违约责任亦不具有法律效力。2015年10月25日以后，五年期以上银行贷款基准利率为年利率4.9%，且***亦主张按4.9%计算。因此，按照同期银行贷款利率4.9%计算***的资金占用利息。***于2011年8月31日支付欠款后，除了三笔零星付款外，未再进行大额支付，因此从2011年9月1日起计算利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，对于***以个人名义所负债之工程款，赖光艳经手偿还了3笔，因此赖光艳对欠款事宜是知情并认可的，系共同意思表示，赖光艳应对***所欠工程款承担共同偿还责任。***虽然挂靠富祥公司从中建五局承包到案涉工程，但其转包给原告***施工时，是以个人名义签订的《土、石方工程承包合同书》，合同相对方分别为***及***，因此***只能向***主张工程欠款。富祥公司、中建五局在本案中不承担责任。（五）关于鉴定费如何负担。原告***不认可《欠条》上其签字及手印，因此***申请鉴定，鉴定结果为签字确系***所写，因此鉴定费5000.00元应由***承担。***虽然认可《欠条》上其签字及手印，但***不认可，并申请了鉴定，鉴定结果为签字及手印都非***本人，因此5000.00元鉴定费由***负担。即双方互不向对方支付鉴定费。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，经云南省绥江县人民法院审判委员会讨论决定，缺席判决：一、***、赖光艳于判决生效之日起十五日内连带支付***工程款948,100.00元（大写：玖拾肆万捌仟壹佰元），并支付自2011年9月1日起至欠款清偿之日止以欠款额为基数按年利率4.9%计算的资金占用利息；二、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费62,855.00元，***、赖光艳连带负担15,667.00元，***负担47,188.00元。***、赖光艳所负担之案件受理费，限于判决生效之日起十五日内缴纳。

本院本次二审期间，***、赖光艳提交了：杨跃平、苟利证明、薛琴情况说明以及薛艳、周永军、***农行银行流水；用以证明周永军、***系合伙关系，并产生款项来往。***质证认为，证人应出庭作证，对书面证明三性不予认可，银行流水涉及的款项是借款及还款，不能证明合伙关系。对上述证据，本院认为，***、赖光艳提交的书面证明及情况说明，证人未出庭接受质询，不能达到其证明目的，不予采信；对于银行流水，证明周永军、***、***、赖光艳、薛琴、薛艳之间的款项往来情况，对证明目的，本院结合其他证据予以说明。

据本院审查：本案2017年12月26日的一审庭审中，周永军陈述“我与***系合伙关系，我从个人账户打给***50万元，由薛琴操作，法院可以核实，薛琴是我请的会计，***出人，我出钱，利润是我和***一人一半……条子是三份，我，***、***各一份。”对该50万元，***主张系借贷款项。薛琴陈述：“我是财务管理人员，收条2011年1月9日50万元，是周永军收到***的款项后打的，由***和周永军的财务人员薛琴出具的收条。2011年4月14日26万元，同上。2011年8月31日20万元，同上。我核实了周永军得到钱了，我理解就是收到的现金，是***现金支票支付的。”

周永军在原一审时向法院提交了一份与***所持欠条内容（包括圆珠笔所写扣款内容）完全一致的《欠条》。

***在本次二审中提交的银行流水显示：薛艳2012年1月19日收到***转账45万元，周永军2010年1月12日收到***转账5万元，***2010年5月16日向***转账20万元，7月29日向***转账5万元，同日向赖光艳转账3万元，2011年8月31日向薛琴转账20万元，2012年1月19日向薛艳转账45万元2011年11月16日向薛艳转账15万元。

本院认为，周永军、***、薛琴的陈述相互印证，以证明周永军与***合伙，薛琴出具的收条中，2011年1月9日50万元、2011年4月14日26万、2011年8月31日20万元，均是由***支付给周永军的本案工程款。上述人员陈述结合周永军打款50万给***、为二人合作推荐会计薛琴、周永军持有***注释并签印的《欠条》及本案所涉人员款项往来情况在时间及数额上与工程进度、工程结算款项形成一定程度的吻合，能够认定周永军、***存在合作关系具有高度盖然性，一审以无书面证据为由认定二人无合伙关系不当，本院认为周永军与***存在合作关系，且2011年1月9日50万元、2011年4月14日26万、2011年8月31日20万元，均是由***支付给周永军的本案工程款，一审将前述工程款以薛琴是***会计而认定***收到前述工程款属认定事实错误，但前述款项均应认定为***已支付案涉工程款。

归纳上诉人的上诉主张，本案的争议焦点是：原审判决是否合法恰当。

针对本案的争议焦点，本院评判如下：

首先，诉讼请求的变更应严格依照法律规定，本案系审判监督程序中发回重审案件，关于诉讼请求变更应依法进行审查。第一，本案中，***涉及变更的部分，原一审中的诉讼请求为“***、赖光艳共同支付工程款1606500.00元及逾期付款的利息”，理由为“***将应收工程款债权的50%即1606500元转让给第三人”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”直至本案法庭辩论结束前，***均未增加或变更诉讼请求；第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释（2020年修正）》第三十条：“本院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。本解释未作规定的，按照以前的规定执行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（2008）第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条规定：“再审发回重审的案件,应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。当事人申请变更、增加诉讼请求和提出反诉的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定审查决定是否准许。当事人变更其在原审中的诉讼主张、质证及辩论意见的，应说明理由并提交相应的证据，理由不成立或证据不充分的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条规定：“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”即再审裁定发回重审的案件应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定审查决定是否准许，并说明理由，本院认为，1.***代理人在2020年8月5日（本案再审发回重审的立案时间为2020年6月11日）的代理词中主张“原告保留主张另外50%的应收债权”，***申请变更诉讼请求不符合前述规定任何一种情形；2.本案再审发回重审后第一次开庭时间为2020年8月5日，庭审后，***申请变更诉讼请求，变更时间也在法庭辩论结束前。本案中，***无论从一审程序的角度还是从再审程序的角度，***变更诉讼请求均不应予以准许，一审法院认定其变更后的诉讼请求不当，本院认为上诉人主张***、赖光艳主张“诉讼请求变更不应是审判监督程序启动后重审阶段所享有的权利”的上诉理由成立，本院依法予以采纳。

其次，针对本案上诉人提出的其他上诉理由，本院分别评判如下：1.对***主张薛琴出具的收条不应冲抵***工程款以及***出具70万元《领条》未收到现金的上诉主张，本院认为，在***与周永军属合作的情况下，对薛琴出具的收条，均应认定为***支付案涉工程款。对***出具的领条，其主张未收到现金，本院认为，***出具领条后，在其主张未收到现金的情况下，并未收回领条也未通过诉讼的方式撤销，结合本案存在多笔现金支付大额款项情形，其该主张不能成立；2.前述款项加上其他现有证据予以证明的款项，***支付的案涉工程款为280.5万元（含***、周永军、薛琴、薛艳出具收条及赖光艳支付部分），不扣减材料款的情况下，该款都已超过***主张的工程款1606500.00元，故***的诉讼请求应予驳回，至于***、周永军之间的款项如何分成，本案不是合伙纠纷，且***在本案中否认合伙关系的存在，不属本案审查范围；3.对于油料和炸材费用，前述已支付款项已超过了***诉讼主张，故对于***申请到中建五局调取证据的主张不予准许。另，本案当事人各自申请产生的鉴定费，各自自行负担。

综上所述，***、赖光艳的部分上诉请求成立，本院对成立部分予以支持；***的上诉请求不能成立，不予支持。依照最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第二百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释（2020年修正）》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（2008）第三十三条、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省绥江县人民法院（2020）云0626民初440号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费35815.00元（本案不应准许变更诉求，故按原一审***主张的3626941.50元计算诉讼费），二审案件受理费35815.00元，共计71630.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周应彪

审判员　　李绍宏

审判员　　陈贵琼

二〇二一年十一月二十三日

书记员　　陈武毅