***与扬州园林建筑装饰工程有限公司、***生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏10民终714号

上诉人(原审被告)：扬州园林建筑装饰工程有限公司，住所地在扬州市邗江区瘦西湖路358号。

法定代表人：吴玉林，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1964年2月22日出生，汉族，住江苏省姜堰市。

两上诉人共同委托代理人：杨德海，该公司员工。

被上诉人(原审原告)：***，男，1956年5月1日出生，汉族，住扬州市广陵区。

委托代理人：马蓉，江苏擎天柱律师事务所律师。

上诉人扬州园林建筑装饰工程有限公司（以下简称园林公司）、***因与被上诉人***人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗民初4603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

园林公司、***上诉请求：对本案依法改判或发回重审。事实和理由：1、本案系道路交通事故引发的纠纷，原审法院推翻交警部门出具的事故认定书载明的责任认定，以人身损害确定赔偿比例，两上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人应当先行使交通事故认定书的撤销权后，方可再行使身体权纠纷诉权。且两上诉人在事发路段施工，该路段未恢复通行前在该路段前向社会进行了施工公示，在该路段设置了彩钢瓦，又在积水处设置了圆锥筒，本起事故的发生是由于被上诉人违规抄近路行驶造成，两上诉人不应当承担主要责任。2、关于上诉人***的主体问题，其为上诉人园林公司的道路施工项目内部承包人，并非如转包协议约定的施工期间发生的一切责任均由***自行负责，原审认定***为赔偿主体不当。

***辩称，原审法院认定事实基本清楚，法律适用正确。但是对于事故责任比例我方认为以三七比例划分更为合适。

***向原审起诉请求：判令被告赔偿医疗费、误工费等损失123751.1元。事实和理由：2014年8月31日6时30分，原告***驾驶绿源电动车行驶至扬州市高桥路五台山大桥桥下施工路面时，由于园林公司进行道路挖掘施工形成坑洼、积水路面，且施工作业地点来车方向安全距离处未设置明显的安全警示标志，未采取安全防护措施，未及时消除道路上的障碍物等，造成原告受伤，电动自行车损坏。经诊断原告伤情为左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折等。2014年8月31日至2014年9月16日，2015年8月13日至2015年9月1日，原告先后两次住院治疗。事故发生后，原、被告未能就赔偿费用问题达成一致，故诉至法院。

原审法院认定事实如下：2014年8月31日6时30分左右，***驾驶电动自行车行驶至扬州市高桥路五台山大桥桥下路段时，因施工单位园林公司挖掘道路形成坑洼（长3.3米，宽2.4米，深10厘米）、路面积水，造成人、车摔倒，致***受伤。2014年9月23日，交警部门出具道路交通事故认定书，认定施工单位园林公司未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，未采取防护措施，未及时清除道路上的障碍物消除安全隐患，承担事故的次要责任。***骑车行驶至施工路段处时，未能充分注意观察，在没有交通信号灯的道路上，未在确保安全的原则下通行，承担事故的主要责任。2015年5月11日，因程序不当，交警部门撤回原事故认定书，重新出具道路交通事故认定书，结论与此前事故认定书相同。***受伤后，当日被送往扬州市第一人民医院救治，经诊断为左胫腓骨开放性粉碎性骨折等，2014年9月16日好转出院，住院16天，住院期间行骨折清创、植入内固定物手术，医嘱建议休息四个月，加强营养等。2015年8月13日，***再次到该院住院行取内固定物手术，2015年9月1日治愈出院，住院19天。扣除已报销部分医疗费用，***自行支付了17415.1元。2016年3月24日，受原审法院委托，扬州市江都人民医院司法鉴定所对***的伤情进行评定，结论为***因外伤致左胫腓骨下段骨折，遗留左踝关节功能丧失25%以上，构成十级伤残，伤后休息期为180日，护理期为90日，营养期为60日。***支付鉴定费1570元。为证明其各项损失，原告提供了相应证据，扬州漆器厂收入证明可以证明原告在扬州漆器厂上班，但不足以证明其收入为每月2800元；原告提供的现场照片2张能够证明事故发生时路面有积水，且施工单位未设置安全警示标志，造成原告***在此处受伤，依法予以采纳。原审另查明，事故的道路施工项目由园林公司承建，园林公司2014年8月1日与被告***签订协议，将该工程转包给***并约定施工中安全问题均由***自行负责。

原审法院认为，一、本次事故是被告在道路挖掘过程中未设置明显标志，导致通过道路的原告跌倒受伤，该情形同时符合《道路交通安全法》第三十二条、第一百零五条及《侵权责任法》第九十一条的规定，原告有权根据其诉讼请求选择适用的法律，现原告主张按侵权责任法第九十一条的规定作为主张权利的法律依据，符合法律规定，依法予以支持。本案案由应为地面施工、地下设施损害责任纠纷。二、事故认定书是交警部门处理交通事故作出的对事故发生过程、事故责任的文证材料，具有重要的参考作用，但民事责任的划分不必然以交警部门的事故责任划分为依据,对于民事赔偿责任的划分应当以双方行为对事故发生的原因力大小为基本依据。本案中，被告在公众通行的道路上挖坑，没有设置明显标志和采取安全措施造成原告受伤，符合侵权责任法第九十一条的规定，***作为实际施工人应当承担赔偿责任，园林公司作为名义施工人，将施工工程转包给不具有施工资质和安全施工条件的个人***，具有选任过失，园林公司也应当承担相应的赔偿责任。园林公司、***作为施工人，应当明知在公共场所尤其是高速通行的道路上挖坑具有较高的危险性，应当设置醒目的安全警示标志或采取其他安全措施防范事故的发生，这是施工人应当履行的安全保障义务，但被告挖坑后没有设置安全警示标志，是本次事故发生的主要原因。事故发生时间为夏天上午6-7时，虽然下过雨但光线充足，视野良好，施工现场所挖掘的坑面积较大，容易辨别，而原告骑电动自行车上路行驶未注意观察，未在确保安全后通过施工路段，也具有一定的过失。综上，根据各方在本次事故中行为对事故的原因力大小，酌情认定原告承担40%的责任，园林公司承担20%的责任，***承担40%的责任。三、***因本次事故造成的损失，认定为：1、医疗费17415.1元，有门诊、住院收费收据、出院等记录为证，依法予以认定；2、住院伙食补助费，计700元（20元/天×35天）；3、营养费，营养期依据鉴定意见为60日，按15元/天计算，计900元；4、护理费，护理期限依据鉴定意见为90日，护理费参照护工市场行情及司法实践，按住院期间60元/天、出院后50元/天的标准计算，计4850元；5、误工费，原告提供的证据不足以证明其在事故发生后，用人单位扣减其工资，故对该项费用不予支持；6、残疾赔偿金，***为城镇居民，伤情为十级伤残，依法应当参照2015年度城镇常住居民人均可支配收入标准计算20年，计74346元（37173元/年×20年×10%）；7、精神损害抚慰金，根据***的伤情、扬州地区经济水平，事故过错程度，酌定为3000元；8、交通费，酌定为300元；9、停车费、施救费195元；10、鉴定费1570元；11、车辆损失，虽然原告未提供相关维修发票，但事故认定书记载原告车辆确有受损，酌定该费用为500元；上述费用共计103776.1元。综上，原审认为，在公共场所或者道路上挖坑?修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任?被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任?***因本次事故产生损失103776.1元，应由被告园林公司承担20755.2元，被告***承担41510.4元，其余由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告扬州园林建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***赔偿款20755.2元；二、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告***赔偿款41510.4元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1018元，由被告***承担407元，被告扬州园林建筑装饰工程有限公司承担204元，原告***承担407元。

经审理查明，原审认定的事实并无出入，本院予以确认。

二审期间，双方均未提供新的证据。

本案的二审争议焦点是：***因本起事故所受损害的赔偿责任应当如何分担？

本院认为，原审就本案责任比例的认定并无不当之处。首先，交警部门虽然就本起事故出具了事故认定书，但原审根据该认定书载明的事故发生原因以及***提供的照片等证据，对责任比例重新进行分配并无不当之处。上诉人认为撤销事故认定书为***起诉以及原审判决的先行条件，并无法律依据；上诉人主张其在事发路段以及积水坑处设置了警示标志和防护措施，但就该主张其未提供证据加以证明，且该主张与事故认定书中载明的事故形成原因相悖，***提供的照片也足以反驳上诉人的该主张，故对此项主张依法不予采信。其次，***上诉认为其不应当作为赔偿主体，原审根据园林公司与***签订的协议书认定双方就案涉路段施工工程形成转包关系，***作为该工程的实际施工人，施工过程中未设置防护措施致人损害，应当承担侵权责任，原审分析事故成因后认定***负40%赔偿责任并无不当。最后，园林公司作为案涉路段施工工程的承包人，将该工程转包给无施工资质的实际施工人，故其对侵权后果的产生应当负相应责任，原审认定园林公司承担20%的赔偿责任并无不当。综上，两上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1018元，由上诉人园林公司、***负担（已交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈明霞

审　判　员　　陈少君

代理审判员　　郝佳佳

二〇一七年四月五日

书　记　员　　李菲菲