原告某某与被告江苏省农业科学院、江苏天一建设工程有限公司、南京陆氏置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

南京市玄武区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）玄孝民初字第57号

原告***，男，1967年12月16日生，汉族。

委托代理人：张保宁，男，1958年6月17日生，汉族。

委托代理人：王振，江苏志仁律师事务所律师。

被告江苏天一建设工程有限公司（以下简称天一公司），原住所地在江苏省南京市栖霞区马群新街7号。

法定代表人：陆新，天一公司董事长。

被告：南京陆氏置业投资有限公司（以下简称陆氏公司），原住所地在南京市玄武区钟灵街50号科技产品交易大楼2层。

法定代表人：陆新，陆氏公司负责人。

被告江苏省农业科学院（以下简称省农科院），住所地在南京市玄武区钟灵街50号。

法定代表人：严少华，省农科院院长。

委托代理人：张兴中，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

委托代理人：周宁，男，1960年11月26日生。

原告***诉被告天一公司、陆氏公司、省农科院建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人张保宁、王振、被告天一公司、陆氏公司法定代表人陆新、省农科院委托代理人张兴中、周宁均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称：被告省农科院与陆氏公司联合建设孵化中心招待楼时，将该工程发包给被告天一公司进行建设施工，被告天一公司将该工程人工孔挖桩、土建及水、电安装工程发包给原告***进行建设施工。原告***按约完成该项承包工程后。经双方结算，原告***应取得承包工程款19601663.58元，但上述三被告仅支付了部分工程款，尚欠其2642723.58元未支付。故诉至法院要求判令三被告连带支付上述款项及利息。由三被告承担本案全部诉讼费用。

被告陆氏公司与天一公司辩称：对于涉诉工程而言，陆氏公司与天一公司既是建设方又是发包商。天一公司工程结算部与***进行的工程结算。原未经天一公司法定代表人及公司签字盖章进行确认。现天一公司结算部经理和天一公司分管工程结算的戴总均认可上述结算，故陆氏公司与天一公司也认同该结算，但***在施工中未按时竣工。故要求原告***按约承担延误施工的违约责任。

被告省农科院辩称：省农科院未将涉诉工程发包给原告***施工，而是原告***以天一公司的名义对涉诉工程进行施工。故原告***向省农科院主张给付其工程款是没有法律依据的，另外***与天一公司的工程款结算，天一公司法定代表人及公司法人未签字盖章加以确认，***主张给付其工程款更无依据。故要求法院驳回原告***要求省农科院给付其工程款的诉讼请求。

经审理查明：2008年8月12日，省农科院与陆氏公司签订委托代建协议书一份，双方约定：省农科院委托陆氏公司代建江苏省农业科学楼，总建筑面积约19800平方米。（地上17000平方米，地下2800平方米）委托代建方式。省农科院提供建设用地，陆氏公司提供建设资金，合作项目建成后房产产权（含地下）归省农科院所有，陆氏公司享有建成后50%房产面积40年使用权和收益权。双方共同委派人员组建建设项目组，以陆氏公司为主，共同开展建筑、装修工程招标，确定建筑监理、负责施工现场管理。建成后的房产双方共同经营，先从经营收入中优先扣除装修费用，然后各按50%的比例分成长期租赁费。

2009年10月28日省农科院、陆氏公司与天一公司签订施工合同一份，双方约定：省农科院、陆氏公司将江苏省农业科学楼工程发包给天一公司承包施工。工程承包范围为该工程的土建、水电安装、室外工程。合同工期为：2009年11月1日至2010年7月31日，工期总日为270天。合同总价款为30698321.48元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同价款采用固定总价，合同设计变更的工程量按实调整、变更工程量的单价、按合同通用条款约定计价。合同价款包括的风险范围：苏建价（2008）67号文规定以外的施工期间各类建材的市场风险和政策性调整以及施工质量的安全风险。发包人向承包人预付工程款的时间为承包人的主要机械设备、人员进场后，经监理工程师验收满意后三天内按合同价款的10%支付工程预付款。工程款（进度款）支付的方式和时间：采用节点支付方式。单栋楼桩基础工程完成并经验收合格，支付至该楼已完工程量价款的80%。地下室工程结顶或基础工程完成并经验收合格，支付至该栋楼已完成工程量价款的80%。单栋楼主体结构完成三层并经验收合格，支付至该栋楼已完工程量价款的80%。单栋楼室内外装饰及安装工程完成并经验收合格支付至该栋楼已实工程量价款的80%，此进度款支付必须将合同价款10%的工程预付款一次性全额扣回，室外工程完成满足节点要求进度后十日内支付，承包人与发包人结清水、电费用后并在审计结束后28天内付至结算总价的95%，其余5%作为工程保修金，在工程完工并验收合格二年后14天内返还（不计利息其中满一年后返还保修金的50%）等条款，同时，省农科院、陆氏公司与天一公司签订工程质量保修书一份。

2009年7月23日，天一公司与***签订工程施工承包合同一份，双方约定：天一公司将上述江苏省农业科学楼孵化中心招待楼的#1、#2楼建设工程的人工孔挖桩、土建及水电安装工程发包给***工程队，工期总天数为300天，质量符合国家质量验收标准。合同价款为1975万元（合同价款中不含土方和人工挖孔桩费用）发包人违约责任为：天一公司自身原因造成的（每次每天四小时以上）停电断水或天一公司供材不到位（超过48小时）等原因造成的工期延误，应给予***办理签证、顺延工期。天一公司自身原因造成工程（形象进度）款支付不到位造成的工期延误，应给予***办理签证工期顺延。承包人违约责任为：***未按约定的日期开工，拖延10天内按照3000元／天惩罚，自第11天起就为单方终止合同并赔偿由此造成的一切损失。阶段工期拖延10天以上。经书面监督仍无效，即为单方终止合同。***项目经理及主要管理人员必须每周不少于5天，每天不少于8小时在工地现场，有事需经天一公司现场代表同意。项目经理在现场时间不低于合同工期的90%并由天一公司项目部考核，每少一天发包方有权处以500元／天的经济处罚。***投标时申报的项目经理及现场管理人员不到现场参与管理工作属违约。项目经理不得随意更换（更换项目经理，承包人向发包人支付违约金500元／天）未按标书计划投入施工机械属于违约，承包人向发包人支付违约金15000元／台。***在工程施工过程中必须遵守陆氏公司的各项管理、规定。为了保证本合同的顺利实施竣工。***缴纳保证金50万元。在本工程主体结构三层结束后返还***20万元。待本工程，结束后将余留的30万元保证金退还***等条款。2009年9月8日，天一公司与***另签订工程质量保修书一份，双方约定：工程质量保修范围和内容为：主体结构工程、房屋防水工程和双方约定的其它土建工程以及气管线、上下水管线的安装工程、供热、供冷系统工程等项目，具体内容约定为：1、质量保修期。保修期从整个大楼开始交付使用算起，双方根据国家有关规定结合具体工程约定质量保修期由地基基础和气体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程。有防水要求的卫生间、房屋和外墙面防渗漏为5年；电气管线，给排水管道设备及管线安装为2年。2、质量保修责任。属于保修范围与内容的项目。竣工交付六个月内。承包人应在接到修理通知之日后3天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理。保修费用从质量保修金内扣除，无需承包人出面认可，承包人维修不及时或对于住户、业主言行粗暴发生争执或经维修一次性不成功或不积极配合发包方工程部维修工作的，天一公司有权处以2000-5000元／次罚款。罚款在质量保修金内扣除。发生需紧急抢修事故，承包人接到事故通知后应立即到达事故现场抢修，非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。因承包人施工质量原因致使工程在报修期内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。3、承包人向发包人支付工程质量保修金金额为合同总价款的5%，保修金不计银行利率。4、质量保修金的返还、竣工验收、分项保修期满二年后支付3%、，五年后支付2%。上述合同签订后***于2009年7月2日向天一公司交付施工押金1000元，并于同年12月29日向天一公司缴纳工程质量保证金50万元。2009年11月1日***以天一公司的名义进场施工，于2010年8月结算该承包工程。天一公司接收该工程后自行组织装修后，将招待楼#1#2两幢交付给省农科院和陆氏公司出租经营。2012年1月6日***与天一公司进行工程结算为：#1原投标价扣除未做项目的工程造价11758141.5元，#2原投标价扣除未做项目的工程造价7734657.65元。土建变更签证造价为1933613元，#1楼水电变更签证造价196042.25元，#2楼水电变更签证造价178878.23元。合计造价19601663.58元。***在施工后，于2010年8月2日、9月6日分别收到陆氏公司16万元和10万元；于2010年2月10日收到省农科院付款1802355.15元，另收到天一公司支付款项为2010年1月25日60万元；2010年2月9日50万元；2010年2月11日1374000元；2010年3月17日43000元；2010年4月13日付三笔款项为29万元、35万元、6万元；2010年4月23日74万元；2010年4月28日86万元；2010年6月9日260万元；2010年6月21日760584.85元；2010年7月13日20万元；2010年8月1日4万元；2010年8月13日88万元；2010年11月12日20万元；2010年10月9日52万元；2010年10月13日20万元；2010年12月7日5万元；2010年12月13日10万元；2010年12月30日3万元；2011年1月30日200万元；2011年9月7日200万元；2012年1月18日100万元；合计支付17459940元，扣除返还***预交的保证金押金501000元，***共收到工程款16958940元。依据天一公司与***的工程结算，总造价19601663.58元，天一公司尚欠***工程款2642723.58元未付（未扣除总造价的2%的工程保修金）。

另查明2002年5月24日，陆新与肖宁陆、王根来、桑中华分别投资1275万元、750万元、225万元、250万元登记设立江苏天一建设工程有限公司。该公司注册经营地为南京市马群新街71号，法定代表人陆新，系公司董事长。2008年8月7日，陆新与李克琴分别投资800万元、200万元，核准企业名称为南京陆氏置业投资有限公司，住所地为南京市玄武区钟灵街50号科技产品交易大楼二层，法定代表人为陆新，系该公司执行董事。原告***于2012年1月6日于南京市江宁区工商行政管理局注册登记南京市江宁区定平建筑工程队，系个体工商户，经营项目为：建筑工程服务、水泥制品销售。***无承包涉诉工程的施工资质。

再查明，陆氏公司、天一公司原法定代表人陆新因涉嫌合同诈骗罪，于2012年4月1日被玄武区公安分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。经侦察，审判确认陆新构成骗取贷款罪和侵占罪，数罪并罚，判决陆新执行有期徒刑四年，执行期（自2012年4月1日起至2016年3月31日止）并判决陆新罚金人民币10万元，退赔偿款18545812.33元。现陆新正在江苏常州监狱服刑。

以上事实由，2008年8月12日，江苏省农业科学院与南京陆氏置业投资有限公司签订的委托代建协议书一份。2009年12月28日，江苏省农科院、南京陆氏置业投资有限公司与江苏天一建设工程公司签订的施工承包合同一份以及工程质量保修书一份。2009年7月22日，江苏天一建设工程有限公司与***签订的江苏省农业科学院A区农产品孵化中心招待楼工程施工承包合同一份以及工程质量保修书一份。2012年1月6日，江苏天一建设工程有限公司经营部与***审定价明细及***向本院提供的该招待楼造价结算明细一至三册。本院与原天一公司董事长陆新、副总经理邰宁宏、工程核算部经理乔克俭的谈话笔录。***收天一公司、省农科院、陆氏公司工程款明细表，陆氏公司与天一公司工商注册材料。南京市玄武区人民法院（2013）玄刑初字第18号刑事判决书一份，本院的开庭笔录等证据所证实。

本案的主要争议焦点是***承包涉诉工程，有无延误工期？陆氏公司、天一公司原法定代表人陆新认为，***未按合同约定按期竣工，要求***承担合同约定的违约责任。本院对陆新该主张，向其释明其可以通过原管理公司资料的人向本院提供相应证据加以佐证，而陆新要求法院向邰总了解。***则认为，虽天一公司未按工程进度给付相应的工程款，我方还是积极组织施工在总工期内完成了承包任务，将建成的大楼交天一公司装修。省农科院认为：天一公司与***之间的有关施工资料并未向其移交，故***在承包施工中有无延误工期应由天一公司和***举证证明。天一公司交付工程后，在工程包修期内未履行保修义务，几年来由省农科院组织报修。为了查清事实，本院对原陆氏公司和天一公司邰总就此争议进行了解。邰总认为：当时陆新要求工程部与***进行结算，未提出***施工延误工期一事，现工程交付进行了结算，再提出此事，我也记不清是不是延误了工期。

本院认为：依据省农科院与陆氏公司的委托代建涉诉房屋协议及省农科院、陆氏公司共同将该涉诉房屋发包给天一公司进行施工的合同内容进行剖析。省农科院与陆氏公司共同建造涉诉房屋，并将共同建造的涉诉房屋发包给天一公司建设、装修。依据上述发包协议约定以及本案事实，省农科院、陆氏公司应共同向天一公司支付工程承包费。天一公司将涉诉房屋#1#2楼建设工程的人工孔挖桩、土建及水、电安装工程发包给无该施工资质的***进行施工，应属违法转包，该协议不受法律保护，但***分包的工程已完成，并已通过天一公司交付给省农科院、陆氏公司进行租赁经营使用，***并与天一公司进行了工程款结算。现***要求天一公司支付未付清的人员工资和工程款，是合理的，本院予以支持。省农科院、陆氏公司对天一公司违法分包该涉诉工程，也应当是知情的，故省农科院、陆氏公司应于未付清天一公司工程款范围内共同支付天一公司所欠***上述款项。***认为：省农科院、陆氏公司、天一公司联合建房，并将联建房屋的涉诉工程发包给***施工，***完成了承包任务，并将工程交付给上述联建人，而要求省农科院、陆氏公司、天一公司连带共同向***付清所欠工程款。因***该主张与事实不符，本院不予采纳。本案因陆氏公司、天一公司原法定代表人犯罪入狱，天一公司及***均未对其承包的工程在保修期内进行有效的维修，现实际由省农科院组织维修。故***应依约留工程款的2%作为保修金，即总造价19601663.58的2%为392033.27元。天一公司与***于2012年1月6日进行结算后，理应在60个工作日内向***支付人员工资和工程款，但天一公司未在合理期内给付***款项。现***要求天一公司于2012年3月6日起按中国人民银行规定的基准贷利率标准给付利息，依法有据，本院予以支持。

本案省农科院与陆氏公司，以及省农科院、陆氏公司与天一公司均需进行工程结算。现陆氏公司、天一公司原法定代表人正在服刑，给上述结算、审计造成困难。但作为实际建涉诉房屋并参与监督的工程建设者省农科院而言，应积极的汇集工程资料，在合理的时间内结算清，省农科院与陆氏公司应给付天一公司实际的工程款项。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第一项、第二十六条之规定判决如下：

一、被告江苏天一建设工程有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付被告***工程款、人员工资2250690.31元（该款项系天一公司欠付总款2642723.58元，扣除应当保修金392033.27所得），并按中国人民银行规定的基准利率标准支付自2012年3月7日至判决确认给付之日的利息。

二、被告江苏省农业科学院、南京陆氏置业投资有限公司应予本判决生效后三个月内结算清应给付江苏天一建设工程公司工程款数额。江苏省农业科学院、南京陆氏置业投资有限公司应于上述工程款结算清后15日内在欠付江苏天一建设工程公司工程款的范围内给付***上述款项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案应交纳诉讼费27942元，原告***承担4657元，天一公司承担11642.5元，陆氏公司承担5821.25元，省农科院承担5821.25元。（因原告诉前已预交，三被告支付上述款项时加付此款给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　长　　朱纪国

人民陪审员　　马经杰

人民陪审员　　刘　萍

二〇一五年一月十二日

见习书记员　　陈琳琳