某某、某某等民事二审民事判决书

云南省**壮族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云26民终1323号 上诉人（原审原告）：***，男，1957年10月14日出生，汉族，浙江省温岭市人，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：***，云南谠言律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1957年10月20日出生，汉族，浙江省温岭市人，住浙江省温岭市，现住云南省昆明市西山区。 委托诉讼代理人：***，云南德耕律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年7月17日出生，汉族，浙江省温岭市人，住浙江省温岭市，现住云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：**，云南博凡律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1965年12月5日出生，汉族，浙江省温岭市人，住浙江省温岭市，现住云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：**，云南天外天律师事务所执业律师。 原审第三人：**巨进市政工程有限责任公司。住所地：云南省**市新城北路劲达园小区联体住宅14-25号。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人***、***、***，原审第三人**巨进市政工程有限责任公司（以下简称巨进公司）合伙合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2022）云2601民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人**，被上诉人***的委托诉讼代理人**，原审第三人巨进公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销云南省**市人民法院（2022）云2601民初2436号民事判决，改判支持***的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由***、***、***承担。事实和理由：一、一审认定事实完全错误，导致判决错误。首先，汽车城项目是在2014年7月10日巨进公司中标，2014年7月21日巨进公司与**市住建局签订回购合同及施工合同，在合同签订后，2014年7月24日***没有相关施工技术资质，在***的要求下，***作为该项目的投资人及项目的实际施工人与巨进公司签订内部承包合同，该内部承包合同合法有效，且***按照合同约定，前后投资了2,400,000.00元用于该项目建设，该项目于2016年1月15日已验收合格并投入使用。在一审中***提交的《**市国际汽车城周边市政道路工程BT投融资建设项目公司项目部承包合同书》《**市国际汽车城周边市政道路工程BT投融资建设项目的情况说明》两份证据，巨进公司当庭认定其形成是2020年签订。当时***、***、***找到巨进公司，向巨进公司出示《确立确认责任约定书》之后，要求巨进公司与***、***、***重新签订承包合同书，在签订该合同书的时候，***并不知情，也未参与，巨进公司与***、***、***签订的合同书系在该工程已经实际完工并审计结束投入使用后，巨进公司与***、***、***签订的内部承包合同违反法律规定，严重损害***的合法权益，应属于无效合同。一审认定***、***、***于2019年12月4日对合伙项目补充签订《确立确认责任约定书》，既然是补充签订，那么***、***、***原来签订的内容是什么？为什么会在***投资汽车城项目验收使用多年以后才签订该份协议，一审为什么不进行审查？***认为该份协议严重损害***在汽车城项目中的合法权益，该份约定确认书仅仅是对***在汽车城项目中所占70%股份的约定，无权处分属于***的30%股份。其次，**汽车城项目系***与巨进公司联系后，由***和***共同投资，***作为该项目的实际施工人，***投入了2,400,000.00元，作为项目财务管理人员***向***出具《收据》，载明款项为汽车城投资款。一审庭审中，***、***、***仅提供了银行流水，但是交易流水高达两千多万元，没有任何一笔款***是汽车城的投资款，也未提交任何证据证实其投入汽车城项目的任何款项。汽车城项目实际上是***与***合伙承包的，后***、***、***入***70%的股份。既然认定***仅仅是项目管理人员，在汽车城项目施工到竣工验收合格投入使用整个过程中，***、***、***没有向***支付过任何形式的报酬，因此，***不仅仅是汽车城项目的施工管理人员，还是项目的投资者，享有汽车城项目30%的股份比例。一审认定“***未将与***签订的《股东协议》告知***、***”属认定错误。在***进场投资后，***根据《股东协议》所确定的内容“甲乙双方可以找合伙人投资，与甲乙双方大股无关，各自负责合股人……”，***找到***、***对其所占的70%的股份部分进行投资，为此多次对接投资事宜（财务管理人员***对此事可以出庭证实），***、***对***所占汽车城项目30%股份是明知的、确认的。一审认定“***、***、***对**汽车城项目均有投资，***、***、***未对合伙项目进行清算。***与***未对合伙项目进行清算”的事实错误。在一审中，***提交2021年3月13日在***办公室由财务管理人***针对该项目的所有收支情况的记账记录进行汇编，由***之子***结算整理并打印出来的《汽车城收支情况》，对于投资的金额***及***、***、***没有任何异议，并确认该收支情况真实无误，因此，该收支情况应该作为***和***、***、***投资的依据。一审采信***提交的证据《**市国际汽车城周边市政道路工程BT投融资建设项目公司项目部承包合同书》《**市国际汽车城周边市政道路工程BT投融资建设项目的情况说明》《**巨进市政工程有限责任公司内部承包合同》《确立确认责任约定书》错误。该组证据形成于项目结束后，在***不知情的情况下签订，同时巨进公司当庭表示，该几份协议是在2020年签订，该几份合同完全是弄虚作假，严重损害***的合法权益。结合***向法庭提交的银行流水、***提交的付款明细，可以看出在整个项目实施过程中，***、***没有任何一笔款项记载是投入到汽车城项目，几千万的银行流水是不是***与***、***之间放高利贷的行为，望二审法院查明。二、一审所判定的比例错误，导致判决错误。该项目已经经过***与***、***、***确认总投资款为5,730,334.00元，一审以审计价格19,555,280.47元作为汽车城的总项目投资款没有任何法律依据。一审中***提交的第八组证据能证明该项目的工程费用仅为11,790,601.89元，该项目实际投资的款项应予5,730,334.00元计算。按照***与***签订的《股东协议》所占股份30%约定，***仅应出资的款项为1,719,100.00元，该项目***收到巨进公司支付的工程款为13,037,280.60元，按照《股东协议》的约定，***应收到的工程款项为3,911,184.18元。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判支持***的一审全部诉讼请求。 ***辩称，一审认定事实不清，请求二审依法改判或者发回重审。***与***、***之间系名为合伙实为借贷，***与***、***之间没有合伙的意思表示，***负责投资项目，因为需要资金的金额大，向他们借款，2012年开始双方就有资金往来，到2014年、2015年双方之间都没有算账，***投入比较多，认为没有保障才签订的《确立确认责任约定书》，实际本案名为合伙，实为借贷关系。 ***辩称，现有证据无法证明***与***签订的合伙关系发生在***、***之前，***是以项目管理人引进项目，在这之前与***不熟悉，这些一审有相关的证据及事实，请求法庭依法采纳一审的证据意见及裁判结果。关于***代理人二审发言内容并非是对***的上诉进行的答辩意见而是新的主张，法庭以阐述一审其没有提出上诉，对相关事实提出异议，应该以一审认定事实为主，若法庭按***在二审中的阐述为准，法庭依法应查明其二审阐述的与一审阐述的是否有矛盾，是否有串通或者虚假**。 ***辩称，***在一审庭审时明确**其是***找来的，因为其有施工员证，***找他做施工管理，***在上诉状中自认***的儿子***整理并打印出来的《汽车城收支情况》，说明整个工程的结算都是***、***、***三人与第三人巨进公司办理的结算而不是与***，从以上三个方面说明***明知***、***、***合伙该工程，其与***的合伙协议是其两人之间的一个合伙不是涉案项目的合伙。根据***代理人二审发表的观点与一审时**是矛盾的，其是虚假**，可以看出是***与***串通，一审认定事实及理由是客观的，请求二审维持一审判决。 巨进公司述称，项目开始接触的是***，到2020年***才来找到我们说他们是合伙人，后面***将***请来当他的施工员，他们之间的结算巨进公司不清楚。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、***、***返还***投资款本金680,899.00元，并且按照月息1.5%计算到清偿之日，现暂计至起诉之日的利息为878,389.00元；2.判令***、***、***返还***工程款3,111,184.00元，同时按照月息1.5%计算至清偿之日，现暂计至起诉之日的利息为3,220,075.00元，以上1-2项合计7,890,547.00元；3.本案诉讼费由***、***、***承担。 一审法院认定事实：***、***、***系临沧******有限公司、*****公路工程、**市国际汽车城周边市政道路工程ＢＴ投融资建设项目（以下简称**汽车城项目）的合伙人，三人并于2019年12月4日对上述合伙项目补充签订《确立确认责任约定书》，约定内容“1.三方共同合伙的项目作以下约定：自从2015年临沧耿***项目开始，及到**市××工程，及**市大石洞政府（后实际施工项目是*****公路工程）工程止；2.合作期限自项目投入开始至工程全部完工，收回所有款项为止；3.出资金额：由***、***、***共同投资经营，共同约定各方所占的股份，***占33.33%、***占33.33%、***占33.33%；4.合伙期间盈亏分配及债务的承担：合伙方共同经营，共同劳动合作项目，若有赢亏，则***、***、***按股份分摊，提前优先投资款项多者，最后按股份平均分配；5.……以免造成不必要的麻烦，***代表***，***代表***，***代表***；……10.上述股东投入资金不同，考虑借款方，不认同其他股东，因此股东金额差异，需各股东确认差额款项，以借条做凭据。该所有工程合作项目款项汇入***银行账户临时保管、收支”等内容。**汽车城项目系***与巨进公司联系后，***、***、***共同合伙承做巨进公司发包的**汽车城项目，***（***儿子）负责**汽车城项目财务管理。2014年5月1日经***介绍***到**汽车城项目进行施工管理，2014年5月27日***正式进入案涉项目工地进行施工管理。为了**汽车城项目的施工管理，2014年7月2日（实际签订日期2014年7月24日），***指定***（乙方）与巨进公司（甲方）签订《**巨进市政工程有限责任公司内部承包合同》，约定“乙方为项目负责人，巨进公司将**汽车城项目发包给乙方，项目详见建设单位施工单位于2014年7月20日签订的建设工程施工合同。该工程总报价16450115.91元”等内容。2014年7月30日，***与***签订《股东协议》，约定“**汽车城项目造价16450000.00元，工期245天，此工程巨进公司委托***与***承包施工。***占股份70%，***占股份30%，工程款投资按工程进度投入。……双方可以找合伙人投资，与***、***大股无关，各自负责合股人。……工程施工组织设计由***全面管理，组织施工人员、工程技术、工程进行、质量、安全等内容。财务管理由***负责，材料购买双方共同采购。……ＢＴ工程按时完成，经业主方验收合格回购，经**市审计局审计。分三年付清工程款，第一年付40%，第二年付30%，第三年付30%，每期业主拨给巨进公司的款，除国家税款及管理费外，转给我们的工程款按比例分配”等内容。***未将与***签订的《股东协议》告知***、***。2014年10月8日***向***账户转入**汽车城项目投资款1700000.00元、2014年7月21日***向***账户转入**汽车城项目投资款800000.00元，后***退还***100000.00元。***向***分别出具**汽车城项目投资款1600000.00元、800000.00元的收据。***的投资款系由***管理支付。**汽车城主要施工项目在2015年6月中旬结束，还有一些收尾工程尚未结束。***在主要项目结束后回老家，因拨款需要，巨进公司与***于2018年2月11日重新补充签订《公司项目部承包合同书》，巨进公司并出具**汽车城项目的情况说明，载明内容“我公司2014年7月2日与***签订的**汽车城项目内部承包合同，合同总价16450115.91元，由于签订内部承包合同后***并未参加该项目的施工管理及相关事宜，该项目的施工管理及工程款拨付一直是***前往我公司办理，***与公司无业务往来，公司与***于2014年7月2日签订的内部承包合同作废，不在与公司具有法律约束。2018年2月11日公司与***重新签订**汽车城项目内部承包合同，负责该项目的施工管理及工程款拨付等相关事宜的办理。” 2020年***、***向巨进公司提交***、***、***签订的《确立确认责任约定书》，巨进公司与***、***、***重新签订落款日期为2014年6月28日的《公司项目部承包合同书》（内容除签订人员外，其余内容与上述***单独和巨进公司签订的合同内容一致），巨进公司并出具落款日期为2014年7月10日的**汽车城项目的情况说明（内容除“以三人内容协议为准”及人员为***、***、***外，其余内容与上述出具给***情况说明内容一致）。巨进公司并在其持有的与***签订的《**巨进市政工程有限责任公司内部承包合同》页尾书写“此合同作废”的内容，并加盖巨进公司印章。 2021年2月3日，***向***出具《***》，载明内容：“一、我承诺***参与**城南国际汽车城，市政道路工程承包占百分之三十股份。投入资金汇入温州大荆农村信用社我账户是实。分别2014年7月21日汇800,000.00元，2014年10月2日汇1,700,000.00元。二、在2017年前向巨进公司领取工程款14,200,000.00元是事实，付给***1,150,000.00元，其余款项在我处已经使用。按实际支出结算。三、财务管理***在2021年2月底前账必须结出，双方认可结清。应付***未拿到百分之三十部分款项及投资款的月利息1.5%，算至付款之日止。四、再后的工程款拿来先付清***以前未付款项及利息。款汇到巨进公司第一时间通知***。” 2016年5月23日**市审计局作出文审报（2016）23号审计报告，确认**汽车城项目实际完成投资19,555,280.47元。巨进公司向***账户转入**汽车城项目工程款13,037,280.60元。***、***、***对**汽车城项目均有投资，***、***、***未对合伙项目进行清算。***与***未对合伙项目进行清算。庭审中，***不同意对其主张的投资款进行司法鉴定。 一审法院认为，综合双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1.***与***、***、***之间是否存在案涉工程合伙关系；2.***主张的款项是否有事实依据。关于第一个争议焦点问题。一审法院认为，***、***、***于2019年12月4日补充签订的《确立确认责任约定书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。《确立确认责任约定书》能证明***、***、***系**汽车城项目合伙人，且***、***、***各占合伙项目股份33.33%，一审法院予以确认。***庭审**“在2014年5月1日***说他们不懂工程，就邀请我加入项目。*****她两个儿子读书毕业后，不懂技术，叫我带她两个小孩做工程，我和***各占项目的30%股份，其余两被告各占20%的股份。在2014年5月1日之前***及三被告就口头约定了股份分配情况”，说明***进入**汽车城项目时已清楚***、***、***是该项目的合伙人。***未提交证据证明其与***各占**汽车城项目总股份的30%股份，***、***各占20%的股份。***和***均未提交证据证明***占**汽车城项目总股份的30%股份、***占70%股份，***主张其与***、***、***是**汽车城项目的合伙人及其所占股份比例的诉请，一审法院不予支持。结合2019年12月4日《确立确认责任约定书》的约定，***与***于2014年7月30日签订《股东协议》时，未取得***、***的同意和追认，故***与***签订的《股东协议》，应视为***将其在**汽车城项目所占33.33%股份与***达成合伙入股协议，即***为**汽车城项目中在***所占33.33%股份范围内占30%股份的合伙人，一审法院予以确认。 关于第二个争议焦点问题。一审法院认为，首先，**汽车城项目的投资款总额及工程款收益如何确认。综上合伙关系的认定，***与***签订《股东协议》是双方对合伙事项的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，***和***应依约履行合同义务。故***向***出具的《***》系***个人对其占**汽车城项目33.33%股份范围作出的承诺，一审法院予以确认。***、***、***、***对**汽车城项目均有投资，虽然***、***、***之间对合伙项目尚未清算，***与***之间对合伙**汽车城项目也未清算，但是根据本案证据能够认定案涉项目的投资款总额和工程款收益。因庭审中各方当事人均认可**汽车城项目审计确认实际完成投资19,555,280.47元，巨进公司向***账户转入**汽车城项目工程款13,037,280.60元，一审法院予以确认19,555,280.47元为案涉项目总投资款，13,037,280.60元为案涉项目工程款收益。巨进公司未付的工程款，待本案各合伙人与巨进公司共同确认后，***可另行主张。 其次，关于***主张投资款、返还工程款及利息金额如何确认。根据《中华人民共和国民法典》第九百六十八条：“合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。”第九百七十二条：“合伙期间的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确认出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”的规定，***提交的收据及银行流水，能证明***履行出资2,400,000.00元，综上投资比例和投资总额、工程款收益的认定，结合***与***签订《股东协议》的约定及***出具的《***》，***的投资额应为1,955,332.00元（19,555,280.47元×33.33%×30%），***应退还***投资款444,668.00元（2,400,000.00元-1,955,332.00元）。***应从其享有案涉项目工程款收益13,037,280.60元的33.33%份额中向***支付工程款1,303,598.00元（13,037,280.60元×33.33%×30%），***认可***已支付1,150,000.00元，***主张其中350,000.00元是***偿还的借款，对该主张未提交证据证明，故扣除***已支付工程款1,150,000.00元，***应支付***工程款153,598.00元（1,303,598.00元-1,150,000.00元）。***出具《***》约定“财务管理***在2021年2月底前账必须结出，双方认可结清。应付***未拿到百分之三十部分款项及投资款的月利息1.5%，算至付款之日止”，该逾期付款月利息1.5%约定过高，依法予以调整逾期利息按同期贷款市场报价利率四倍计算，即年利率14.8%（2022年6月20日贷款市场报价利率1年期LPR3.7%×4）。***未按承诺在2021年2月底前对合伙项目进行清算，故***应支付***逾期付款利息，即以598,266.00元（投资款444,668.00元+工程款153,598.00元）为基数，按年利率14.8%计算自2021年3月1日起至投资款和工程款付清止。***主张***、***共同返还投资款680,899.00元及支付利息878,389.00元、返还工程款3,111,184.00元及支付利息3,220,075.00元，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，***的诉讼请求予以部分支持，即***返还***投资款444,668.00元及支付工程款153,598.00元、支付利息以598,266.00元为基数，按年利率14.8%计算自2021年3月1日起至投资款和工程款付清止。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第五百零九条、第九百六十七条、第九百六十八条、第九百六十九条、第九百七十条、第九百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***于本判决生效之日起十五日内向***返还投资款444,668.00元及支付工程款153,598.00元、支付利息以598,266.00元为基数，按年利率14.8%计算自2021年3月1日起至投资款和工程款付清之日止；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费67,030.00元，减半收取计33,515.00元，由***负担5,480.00元，***负担28,035.00元。 本案二审审理期间，***、***、***、巨进公司未向本院提交新的证据。 ***向本院提交了二组证据： 第一组***、***、***《汇总表及银行明细》、***借款***《还款账务明细》，用以证明：***与***无合伙关系，双方虽然签署《确立确认责任约定书》，但该协议本质上是为了保障***及其家属的民间借贷资金的安全及收益，***也一直在支付利息，双方名为合伙实为借贷，并未向***出具投资收据，***也并未参与项目的合伙管理，合伙不成立。***及***累计向***、***、***超额支付9,356,775.89元； 第二组***、***《汇总表及银行明细》、***借款***《还款账务明细》，用以证明：***与***无合伙关系，双方虽然签署《确立确认责任约定书》，但该协议本质上是为了保障***及其家属的民间借贷资金的安全及收益，***也一直在支付利息，双方名为合伙实为借贷，并未向***出具投资收据，***也并未参与项目的合伙管理，合伙不成立，***及***累计向***、***超额支付17,946,514.00元。 经质证，***对***提供的证据收支明细及还款明细的真实性予以认可，从流水上可以反映出他们之间是借贷关系，对其证明观点认可。 ***对该证据的三性及证明观点不认可，认为该证据并非银行流水而是整理出来的表格，不清楚***是从哪核对出银行流水的真实性；一审时***没有向法庭提交与***的银行流水作为证据而是提交了其与***的流水，当时只是证明***多拿了钱，其并没有否认合伙关系；另外提交了***书写的案涉项目的投资表格，用以证明涉案结算已经经过了***的认可，当时***就当庭表示***制作的表格只是一个登记，并不代表***作为投资项目人的结算认可；***与***之间形成了串通，故意扰乱法庭，***认为***与***、***之间是借贷关系，那本案就不应该起诉***、***，既然起诉***、***，他们就是认可有一个基础的合伙关系，现在他们的**是虚假**。 ***对该证据认为在一审没有看到过银行流水，对于双方之间是合伙还是借贷，***是没有否定过与***、***之间存在合伙关系的，***二审提交的证据是自行制作的表格，对该证据的三性及证明观点不予认可，***与***之间存在串通，是虚假**。 巨进公司对该证据认为对他们之间的账目往来不清楚。 本院认为，***提交的二组证据系***自制出的一个统计表，并不是银行流水，并不能直接证实***欲证明的观点，本院不予采信，至于***与***、***是否属于合伙关系，本院将在焦点部分予以阐述。 经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，***、***、巨进公司无异议。***提出如下异议：1.对一审关于“***、***、***系临沧******有限公司、*****公路工程、**市国际汽车城周边市政道路工程BT投融资建设项目（以下简称**汽车城项目）的合伙人”的认定有异议，认为认定***、***、***三人是合伙人不客观、不真实，对三人签订的《确立确认责任约定书》也有异议；2.对一审关于“**汽车城项目系***与巨进公司联系后，***、***、***共同合伙承做巨进公司发包的**汽车城项目”的认定有异议，认为该项目是***与***共同合伙做的；3.对一审关于“***未将与***签订的《股东协议》告知***、***”的认定有异议，事实是***进入工地管理后由其投资并作为实际施工人与**市住建局进行对接，***、***是清楚***占股30%的；4.2014年第三人与***、***、***签订的第二份、第三份内部承包合同是未经***同意的情况下单方作出的解除权利；5.对一审关于“***、***、***对**汽车城项目均有投资，***、***、***未对合伙项目进行清算”的认定有异议，认为四人对投资的款项是有结算的，该项目是***与***共同投资，***投资以后找到***、***对***70%的股份进行投资，一审未认定***与***合伙是不对的。 ***提出如下异议：1.对一审关于***、***、***是合伙关系的认定有异议，认为项目都是***投资的，***与***、***之间是借贷关系；2.对一审关于“***、***、***对**汽车城项目均有投资”的认定有异议，认为***、***没有对项目进行投资，项目只有***与***进行了投资，***投资了2,400,000.00元，其余是***投资的。 关于***提出的事实异议，本院认为，首先，在一审中*****其没有将与***签订《股东协议》的事告知***、***，故一审认定并无不当，***提出的第3个事实异议不能成立；其次，***认为四人对投资的款项是进行过结算，但所提交的证据《汽车城结算表》没有四人的签字确认，故其的第5个事实异议不能成立；第三，***提出的第1、2、4个事实异议，涉及本案焦点，本院将在焦点部分予以阐述。 关于***提出的事实异议，涉及本案争议焦点问题，本院将在焦点部分予以阐述。 经二审审理，本院认定事实与一审认定一致，对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。 综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.***与***签订的《股权协议》约定的占比是否是***与***、***合伙所占股份33.33%中的占比；2.***、***的总投资是5,730,334.00元还是19,555,280.47元；3.***的诉请是否应得到支持。 对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和证据综合评判如下： 一、关于***与***签订的《股权协议》约定的占比是否是***与***、***合伙所占股份33.33%中的占比的问题。本院认为，本案中，案涉工程是2014年7月4日经**市住房和城乡建设局（以下简称**住建局）公开招标，巨进公司中标后于2014年7月21日与**住建局签订《回购合同》，因此***、巨进公司关于提交的于2014年7月2日与巨进公司签订的《内部承包合同》的时间，合同上写错，实际是2014年7月24日签订的《内部承包合同》的**具有客观性，本院予以确定。因案涉工程是巨进公司中标的，巨进公司关于“我公司于2014年7月24日与原告签订内部承包合同，后项目结束后，原告要回老家，因拨款需要就与***重新补签内部承包合同，所以在与原告签订原合同上注明‘此合同作废’，2020年***、***就找到我公司，其称本案项目是三被告合伙承做的，所以就叫我公司补签了公司项目部承包合同书并出具情况说明，签订的时间是***、***打印和填写好后，我方签字时没有注意，另外项目刚开始时，***跟我公司口头**过项目由其儿子***来负责，所以我公司才跟***、***、***签订。对确立确认责任书是在2020年***、***、***到我公司拿给我看我才清楚，之前我不清楚有该股份的约定”的**具有客观性、真实性。根据巨进公司的**，能证实案涉工程是***跟巨进公司联系后，巨进公司于2014年7月24日与***签订《内部承包合同》，***、***一审提交的《公司项目部承包合同书》及《情况说明》均是巨进公司应***、***、***的要求补签，不具有客观性、真实性，应不予采信。但根据***关于“*****她两个儿子读书毕业后，不懂技术，叫我带她两个小孩做工程，我和***各占项目的30%股份，其余两被告各占20%股份”的**以及其一审提交的第四组证据证明观点看，***是知道***、***、***合伙案涉项目的。根据***在一审庭审中关于“我口头告知原告案涉工程款我占70%股份，原告占30%股份，我所占的70%股份由三被告系合伙关系平均分配”“针对本案案涉工程我与原告、***、***都有合伙关系”的**，以及***对其与***、***签订《确立确认责任约定书》无异议的事实，现***认为其与***、***系名为合伙实为借贷的主张不能成立，其提出的事实异议不能成立，本院不予支持。故一审认定“**汽车城项目系***与巨进公司联系后，***、***、***共同合伙承做巨进公司发包的**汽车城项目”并无不当。***与巨进公司签订承包合同后，于2014年7月30日与***签订《股东协议》，协议约定“此工程巨进公司委托***与***承包施工，甲方***占股份70%，乙方***占股份30%，工程款投资按工程进度投入。甲乙双方如资金不足，所借的钱给公家按月息1.5%结算支付。甲乙双方可以找合伙人投资，与甲乙方大股无关，各自负责合股人，借钱利息各自承担，各自参股人无权干涉大股东决策。双方各自对参股负责”，据此说明案涉工程***又与***合伙，***就案涉项目享有30%股份。而***、***、***签订的《确立确认责任约定书》是在2019年12月4日签订，系在案涉工程已经竣工验收之后，***认可，应为有效协议。但根据***与***签订的《股东协议》，***、***、***签订《确立确认责任约定书》中约定的每人各占33.33%股份并不影响***对案涉项目所享有的30%股份，即***所享有的30%股份并不是***享有33.33%中的占比。一审认定***所享有的30%股份是***享有33.33%中的占比不当，应予纠正。***关于事实部分的第1、2、4个事实异议成立，本院予以支持。 二、关于***、***的总投资是5,730,334.00元还是19,555,280.47元的问题。本院认为，本案中***主张其与***、***、***经过确认结算，案涉工程总投资为5,730,334.00元，为此提交了《汽车城结算表》，但***、***不认可，***也无其他证据佐证四方经过了结算，故***关于总投资是5,730,334.00元的主张，本院不予支持。而根据**市审计局的审计报告，案涉项目共完成投资19,555,280.47元，该报告具有客观性、真实性，应予采信，故一审认定总投资为19,555,280.47元并无不当，本院予以确认。 三、关于***的诉请是否应得到支持的问题。首先，对于***主张***、***、***返还其投资款本金680,899.00元，并且按照月息1.5%计算到清偿之日，现暂计至起诉之日的利息为878,389.00元的诉请。本院认为，***认为案涉项目总投资款为5,730,334.00元，按照《股东协议》，其仅应投资总投资的30%，即应出资是1,719,100.00元，其出资是2,400,000.00元，多出资了680,899.00元，所以要求返还。但在***与***签订的《股东协议》中并未约定***应投资多少以及取得工程款后是否应先扣除***出资成本后再进行分配，故***的该项诉请无事实依据，本院不予支持。其次，对于要求***、***、***返还***工程款3,111,184.00元，同时按照月息1.5%计算至清偿之日，现暂计至起诉之日的利息为3,220,075.00元的诉请。本院认为，根据《股东协议》第七条“BT工程按时完成，经业主方验收合格回购，经**市审计局审计，分别三年付清工程款，第一年付40%，第二年付30%，第三年付30%，每期业主拨给巨进市政工程有限公司的款，除国家税款及管理费外，转给我们的工程款按比例分配”约定，案涉项目工程已经于2016年1月15日竣工验收合格，**市住建局已拨付工程款13,890,866.20元给巨进公司，巨进公司在扣除税费和管理费后已支付到***账户13,037,280.60元，该款项为案涉项目工程的工程款，应按双方股份比例进行分配。根据上述第一个争议焦点的评述，***所享有的股份为案涉项目工程的30%，故应分配给***的工程款为3,911,184.18元（13,037,280.60元×30%），扣除***已经支付的1,150,000.00元，***还应支付给***2,761,184.28元。因***、***不是***的合同相对方，其要求***、***共同与***承担责任无事实和法律依据，应不予支持。关于***主张的利息，因按1.5%月息计算过高，本院予以支持按2021年同期贷款市场报价利率1年期（LPR）3.85%以2,761,184.28元为基数，自2021年3月1日计算至支付完毕为止。综上，***的诉请具有部分事实和法律依据，本院予以部分支持。一审判决不当，应予纠正。 综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第九百六十七条、第九百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条规定，判决如下： 一、撤销云南省**市人民法院（2022）云2601民初2436号民事判决； 二、***于本判决生效后三十日内向***支付工程款2,761,184.28元，并以2,761,184.28元为基数，按照2021年同期贷款市场报价利率1年期（LPR）3.85%自2021年3月1日起计算利息至工程款付清之日止； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费67,030.00元，减半收取计33,515.00元，由***负担11,395.00元，***负担22,120.00元；二审案件受理费67,030.00元，由***负担22,790.00元，***负担44,240.00元。 本判决为终审判决。 本判决送达即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。 审判长　　*** 审判员　　张　祺 审判员　　*** 二〇二二年十月二十二日 书记员　　***