上海岐海防腐工程技术有限公司、肖淑光等劳动争议二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终2321号 上诉人（原审原告）：上海岐海防腐工程技术有限公司。住所地：上海市宝山区地杰路58号1幢1层B区264室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，上海申申律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖淑光，男，1975年10月2日出生，汉族，住江苏省丰县。 委托诉讼代理人：***，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1984年9月21日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 上诉人上海岐海防腐工程技术有限公司（以下简称岐海公司）因与被上诉人肖淑光、原审第三人**劳动争议一案，不服浙江省象山县人民法院（2022）浙0225民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月19日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 岐海公司上诉请求：撤销原判第一项，将本案发回一审法院重审或改判岐海公司与肖淑光之间不存在劳动关系。事实和理由：一、一审程序违法。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，岐海公司认为案涉争议一审法院无管辖权，本案应由劳动争议仲裁委员会所在地人民法院管辖，即由上海市宝山区人民法院审理，故本案程序违法，请求二审法院将本案发回重审。二、**承包岐海公司的钢结构涂装项目，项目承包中岐海公司负责提供场地、材料、工具等基本生产资料，**自行招录、管理工人并结算工人劳务报酬。因**经济能力有限及国家对于农民工收入保障政策，**与岐海公司协商，由岐海公司根据**提供的劳务报酬结算表，***向工人先行垫付劳务报酬，相应的数额在其最终的项目工程结算款中进行扣除。**承接项目后，岐海公司再未就工人是否到位、怎么管理安排工作进行过任何干涉，岐海公司只是在一定时间段到现场对**的工作进行计量。因此虽然岐海公司与**之间就承包项目无书面承包协议，但客观上**存在承包岐海公司工程项目的事实。此事实可由岐海公司与**之间的银行流水明细等予以证明双方之间就承包项目的资金往来。承包协议并非是认定岐海公司与**之间存在承包项目事实的必要条件，**自行招录工人、安排工人从事岐海公司项目工作并交付项目成果，岐海公司根据项目验收等情况给其结算项目款，才是认定岐海公司与**之间存在承包项目事实的构成要件。岐海公司已尽到举证义务，但一审法院对承包事实未予查清，直接判决认定岐海公司与肖淑光之间存在劳动关系，对岐海公司不公。三、**每月根据实际情况给自己招用的农民工，通过微信转账方式发放一些基本的劳务报酬以维持工人劳动过程中基本生活需要，每月1500元左右。如果肖淑光是岐海公司招录并发放报酬，那么**完全没有必要向肖淑光支付任何报酬。由此可以证明，肖淑光是**招录并安排工作，由**进行管理并向其支付劳务报酬，因此一审法院认定肖淑光与岐海公司之间存在劳动关系，显然错误。四、鉴于建筑工程行业的特殊实际情况，项目发包方要求承包单位保障现场工作安全为现场劳务人员配备意外保险。岐海公司因保险公司的团体意外保险销售限制，必须由公司进行购买，且被保险人需与公司签订劳务用工协议，为此，岐海公司与肖淑光签订了劳务用工协议，并代替**为肖淑光先行购买了意外保险，同时约定相应购买保险的保险费最终也是在**结算项目工程款中进行扣除，故实际上保险费最终也是由**支付的。五、一审判决在说理部分并未明确最终认定劳动关系论证的法律依据，但其实际依据的是劳社部（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》。从该通知的规定不难看出，劳动关系成立除了同时具备用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分这三项，还有一个重要的大前提是，需要满足两个条件，一是用人单位招用劳动者，二是未订立书面劳动合同。结合本案，首先岐海公司与肖淑光双方未就劳动关系达成过合意，自然不存在订立书面劳动合同的情形，同时肖淑光实际上也并非岐海公司招用，所以本案不能适用该通知的规定进行审判。综上，岐海公司与肖淑光之间未形成管理与被管理的依附关系及隶属关系，故双方之间不存在劳动关系。 肖淑光辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **述称，肖淑光是我手下的工人招过来的，就是按天计酬，钉钉考勤与其无关，因此肖淑光与岐海公司之间不存在劳动关系。 岐海公司向一审法院起诉请求：判令其与肖淑光之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：肖淑光经案外人介绍进入岐海公司在宁波象山波威工地场地从事喷砂除锈工作，工作期间按照岐海公司要求在公司钉钉考勤群打***，工资通过岐海公司账户或者公司的监事***代为发放。2021年4月10日，肖淑光在工作场地受伤。 岐海公司在中国太平洋人寿保险股份有限公司徐州分公司为肖淑光投保了意外险（保险单号为ANAJC01E0120A000196K），事故发生后，肖淑光作为该保单保险金权利人授权保险公司将保险金转入岐海公司账户。 肖淑光于2022年1月5日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认岐海公司与肖淑光在2020年10月12日至2021年12月20日存在劳动关系，该委于2022年2月22日作出宝劳人仲（2022）办字第70号仲裁裁决书，裁决岐海公司与肖淑光在2021年1月6日至2021年12月20日存在劳动关系。后岐海公司不服，诉至一审法院。 一审法院另查明，岐海公司于2017年4月26日注册成立，企业状态为存续，***系该公司股东，肖淑光受伤时，其为该公司法定代表人，***系该公司监事，该公司经营范围包括各类工程建设活动、建筑劳务分包。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，岐海公司主张肖淑光由**个人招用，也受**管理，与其不存在劳动关系，其与**系承包关系，但未提供充足的证据予以证明，且**亦在岐海公司的钉钉考勤群内。肖淑光受伤后与**的微信聊天记录更加印证赔偿事宜需经岐海公司同意，**无权决定，**的行为系代表岐海公司所为。**虽主张其与岐海公司系承包关系，却无法提供书面协议，更无法明确承包价格，有悖于常理，故一审法院对岐海公司主张**系肖淑光雇主的意见不予采信，并确认**的行为为岐海公司行为。其次，从肖淑光提供的银行账户交易明细来看，肖淑光的工资是由岐海公司直接发放或者由岐海公司的监事***代为发放，肖淑光在岐海公司钉钉考勤群考勤，肖淑光从事的喷砂除锈工作与岐海公司的业务相关，结合岐海公司为肖淑光购买了意外保险，一审法院确认岐海公司与肖淑光符合劳动关系的各项构成要件，岐海公司与肖淑光之间存在劳动关系。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，作出判决：一、确认上海岐海防腐工程技术有限公司与肖淑光在2021年1月6日至2021年12月20日期间存在劳动关系；二、驳回上海岐海防腐工程技术有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上海岐海防腐工程技术有限公司负担，按规定予以免收。 二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，是否能够认定劳动关系，应以劳动关系的特征为标准并根据用工的具体情况来确定。事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。从本质上，劳动关系强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合，用人单位将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程，而劳务关系与之最大的区别在于劳务关系是将劳动力作为一种劳务产品输出。劳动关系一旦形成，双方就形成了一种以隶属主体间的指挥和服从为特征的管理与被管理的关系，用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料相结合，劳动者则要通过运用自身的劳动能力完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。 结合岐海公司、肖淑光在一审法院以及仲裁委陈述的内容以及提供的证据，岐海公司自认肖淑光进入案涉工程现场进行工作时即已进入其公司钉钉群进行考勤，当时钉钉群的群主是其公司原法定代表人***，因此关于岐海公司上诉所称其公司并未对肖淑光进行过管理，肖淑光系由**招用并由**进行管理，显然与事实不符。此外，岐海公司还与肖淑光签订有劳务用工协议，并为其投保了意外险，而肖淑光受伤后与其沟通处理赔偿事宜的也非**，而是由岐海公司的原法定代表人***、公司监事***，因此一审法院据此认定岐海公司与肖淑光之间存在劳动关系，并无不当。至于岐海公司以其公司与**之间存在承包关系为由主张肖淑光系由**招用这一点，岐海公司所谓其公司系***支付农民工报酬、***为工人投保意外险，显然与事实不符。从现有的证据来看，工人的考勤管理由岐海公司负责，**需整理上报工人工资表，经岐海公司核实后才由岐海公司将相应款项支付给**，此与项目承包的基本特征并不相符，故本院对岐海公司这一上诉理由不予支持。至于岐海公司所称一审法院无管辖权问题，岐海公司是一审原告，其不服上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决向一审法院提起诉讼，现又以此为由主张一审法院无管辖权，自相矛盾，故对其这一理由亦不予采信。 综上所述，上诉人岐海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判员** 二○二二年八月十八日 代书记员***