山东元和置业有限公司、高青通申商贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁03民终2483号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东元和置业有限公司，住所地山东省高青县黄河路52号。统一社会信用代码：91370322758269468M。

法定代表人：张然，执行董事。

委托诉讼代理人：于春梅，山东芦湖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***申商贸有限公司，住所地山东省高青县黄河路北侧、中心路以西（王府井商业城）13#17号。统一社会信用代码：91370322344575836D。

法定代表人：张爱民，经理。

委托诉讼代理人：崔少村，山东青苑律师事务所律师。

上诉人山东元和置业有限公司（以下简称元和置业公司）因与被上诉人***申商贸有限公司（以下简称通申商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

元和置业公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0322民初250号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、一审判决认定被上诉人已按合同约定完成涉案工程3栋楼塑钢门窗的制作安装，该工程已竣工验收合格且已交付使用，上诉人理应按合同约定支付工程价款与事实不符。上诉人与被上诉人签订的“翰林家园”12#、16#、18#楼的《塑钢门窗制作安装施工合同》,约定塑钢门窗玻璃均为白色浮法透明中空玻璃5+12A+5+12A+5，钢衬采用1.5mm厚镀锌材料。在一审庭审中通过上诉人提交的高青县公证处2020年4月7日作出(2020)鲁高青证民字第78号公证书可以证实：被上诉人为上诉人安装的12#楼的塑钢门窗玻璃为4.34mm、钢衬为1.36mm至1.37mm之间，16#楼的塑钢门窗玻璃为4.39mm，18#号楼塑钢门窗玻璃为4.54mm至4.55mm之间，被上诉人安装的12#、16#、18#楼白色浮法玻璃厚度不但不符合合同5mm的约定也不符合国家质量要求(根据国家关于《浮法玻璃标准》规定厚度为5mm的浮法玻璃偏差允许±0.2mm)，明显存在质量问题，而且业主在使用过程中诸多投诉玻璃开裂现象，影响业主正常使用。在上诉期间又有多户业主投诉玻璃开裂现象，仅12#号楼(共44户)截止现在已有6户玻璃出现起泡开裂现象，业主均要求上诉人进行维修更换。根据《塑钢门窗制作安装施工合同》第5条5.2.4约定：“乙方(被上诉人)应严格按照施工图纸及相关技术规范、施工规范进行施工，按合约工期完成合约范围内的工程。如乙方(被上诉人)未按规范及图纸要求施工，一切的损失由乙方承担。如甲方(上诉人)、监理或政府相关职能部门检查施工质量达不到规范要求，乙方(被上诉人)需无条件返工处理，直至满足规范要求为止。否则甲方(上诉人)有权拒绝支付工程款。”虽然一审定为建筑施工合同关系，但根据合同性质应为加工承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。二、一审判决以涉案工程已全部竣工验收并交付使用，未提交证据证实门窗是否需要或住户是否同意更换及是否存在质量问题，驳回上诉人要求被上诉人更换全部门窗玻璃的反诉请求，于法无据。虽然12#、16#、18#楼已经经有关部门竣工验收并交付业主使用，但是竣工验收的仅是楼房的土建、水、电、暖、电梯安装工程，不包括案涉门窗工程，相关部门的验收及交付业主的使用与门窗是否符合合同约定及质量规范无关，而且上诉人在一审时提交的(2020)鲁高青证民字第78号公证书也能证实玻璃明显存在质量问题。上诉人将房屋出售给业主，与业主形成了房屋买卖合同法律关系，上诉人与被上诉人之签订的《塑钢门窗制作安装施工合同》实际为加工承揽合同关系，与上诉人与业主之间的房屋买卖合同关系是两个不同的法律关系，根据合同的相对性，各自的权利义务应受各自合同的约束。业主要求更换玻璃也是向上诉人提出，不会向被上诉人提出，上诉人与被上诉人签订的《塑钢门窗制作安装施工合同》的权利义务不应因为房屋已经交付业主使用而消灭。综上所述，被上诉人在履约过程中，违反诚实信用原则，履行合同不符合合同约定及国家标准，被上诉人应对不合格塑钢门窗事项无条件返工处理以达到规范要求，在此之前上诉人有权拒绝支付工程款。

通申商贸公司辩称，一、工程竣工验收合格后，上诉人主张适用先履行抗辩权拒付工程款是否成立问题。上诉人在一审中及上诉状中一再引用双方签订的安装施工合同的第5条5.2.4的约定，认为被上诉人的施工质量达不到要求，从而认为有权拒绝支付工程款，享有先履行抗辩权。被上诉人认为该观点无法成立。首先，根据先履行抗辩权的成立要件来看，双方互负的债务应当具有对价关系。具体到本案来讲，如果被上诉人承包的涉案工程未施工、未竣工，上诉人可以引用先履行抗辩权。而工程存在质量瑕疵与支付工程款构不成对价关系。其次，随着上诉人对涉案工程的竣工验收，接受使用及出售完毕，该条款已无法适用。如果涉案工程真的存在质量问题，上诉人可以通过工程质量保修的法律关系来主张维护自己的权益，而不是拒付工程款。因此，基于工程质量瑕疵与支付工程款构不成对价关系和工程已竣工验收这两点原因，上诉人的先履行抗辩权已无法适用。对此合同法279条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程……。二、上诉人证据(公证书)尚无法全面证实其观点。首先，公证处只是单方面见证和测量了玻璃和钢衬的厚度，该检材是由上诉人的工作人员指引和确定的，在被上诉人未在场的情况下，无法确定检材的真实性与被上诉人的关联性，谁能保证该检材在竣工验收合格后后续不会遭到人为的更换和加工处理。其次，退一万步讲假设个别钢窗存在问题，也无法推断三栋楼的全部门窗都存在问题。从上诉人已经就18号楼与16号楼的付款事实也不难判断这一点。另外，工程完工后被上诉人一方去结算工程款项，上诉人表示如果把其开发的该项工程中难以出售的车库折抵一部分工程款就将剩余款项结清给被上诉人，否则就没钱给被上诉人。综上，恳请二审法院核清事实，依法作出公正处理。

通申商贸公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款468541.06元及逾期付款利息3286.47元（计算至2019年8月20日）及自2019年8月21日以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至还清前述工程款之日止；2.诉讼费由被告承担。

元和置业公司向一审院反诉请求：1.请求反诉被告依法更换“翰林家园”12#符合合同约定的塑钢门窗钢衬；2.请求反诉被告依法更换“翰林家园”12#、16#、18#符合合同约定的塑钢门窗玻璃；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：1、2017年8月10日，元和置业公司与通申商贸公司签订三份《塑钢门窗制作安装施工合同》，将其承建的翰林家园小区的18号、16号、12号住宅楼的塑钢门窗制作安装工程发包给通申商贸公司。合同约定价款支付：合同签订安装完窗框付单体工程造价的30%，安装完窗扇、玻璃付单体工程造价50%，竣工验收合格工程量审定完毕付15%，合同总价款的5%作为质保金，待质量保修期满后（竣工验收合格后两年），将剩余保修金返还承包人（不计利息），同时合同还对承包范围方式、质量技术标准、设计制作安装施工要求、工程价款支付及保修等进行了约定。元和置业公司与通申商贸公司分别在合同上盖章签字确认。2、2018年11月21日，经元和置业公司与通申商贸公司核实结算，通申商贸公司承接的翰林家园小区的18号楼门窗工程量价款为346989.80元、16号楼门窗工程量价款为347144.20元、12号楼门窗工程量价款为366407.06元，以上工程款总计为1060541.06元，元和置业公司与通申商贸公司的现场工作人员核对后分别在工程核算表上签字确认。后元和置业公司支付工程款592000元，尚欠468541.06元未支付。3、2020年4月2日，元和置业公司申请到高青县公证处保全证据公证，高青县公证处选取涉案翰林家园12号楼、16号楼、18号楼每栋楼其中一户的塑钢门窗玻璃及钢衬的厚度进行测量，并于2020年4月7日作出（2020）鲁高青证民字第78号公证书，对上述证据进行留存公证。

另查明，原被告双方均认可涉案工程翰林家园小区的18号、16号、12号住宅楼现均已竣工验收合格并交付使用。涉案工程质保期均未届满。

一审法院认为，合法的合同关系受法律保护，原、被告双方均应按照合同约定各自履行权利和义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未提供证据证明其主张或证据不足以证明其事实主张的，其承担不利的后果。本案通申商贸公司与元和置业公司签订的《塑钢门窗制作安装施工合同》，是双方在平等自愿的基础上签订，系双方真实的意思表示，合同合法有效，当事人双方均应按合同约定履行各自的义务。通申商贸公司已按合同约定完成了涉案工程3栋楼塑钢门窗的制作安装，该工程已竣工验收合格且已交付使用，元和置业公司理应按合同约定支付工程价款。因双方对工程总价款1060541.06元、已支付的工程款592000元均无异议，一审法院对上述事实予以确认。

一、关于本诉部分：关于通申商贸公司主张的工程款468541.06元。根据当事人双方签订的《塑钢门窗制作安装施工合同》，工程竣工验收应支付工程款的95%，工程款的5%留作质保金，待质量保修期满后（竣工验收合格后两年）无息返还，现涉案工程已全部竣工验收合格，故元和置业公司应根据合同约定支付工程款的95%即1007514.01元（346989.80元×95%+347144.20元×95%+366407.06元×95%）。因双方均认可涉案工程质保期均未届满，且元和置业公司不同意退还质保金，元和置业公司辩称的理由一审法院予以采信，涉案工程的质保金暂不支付。元和置业公司辩称施工工程不符合合同要求而拒付工程款，提交了公证处留存证据的公证，因涉案工程均已验收合格并交付使用，且元和置业提交的公证只是对证据留存，并未提交其存在质量问题的其他证据，故一审法院对其辩称理由不予采信。元和置业可待收取证据后与质保金一并另行处理。综上，通申商贸公司要求元和置业公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以部分支持，扣除元和置业已支付的工程款，元和置业还应支付通申商贸公司工程款415514.01元（1007514.01元-592000元）。关于通申商贸公司主张的未付工程款逾期付款利息。通申商贸公司主张自2018年11月21日双方对账之日起计算逾期利息，元和置业对此不予认可。因双方在合同中并未约定逾期利息，且原被告均未提交每栋住宅楼的详细竣工验收时间的证据，故通申商贸公司主张自对账之日为逾期之日无事实依据，其主张逾期付款利息的起算点应为2020年1月15日（起诉日）。原告主张按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息至工程款付清之日止，该主张符合合同约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。

二、关于反诉部分：关于反诉原告主张更换塑钢门窗钢衬及塑钢门窗玻璃的请求。反诉原告提供了公证书、通话录音、客服接待记录及照片主张涉案工程问题，要求反诉被告予以更换塑钢门窗。反诉被告对此不予认可。因涉案工程已全部竣工验收并交付使用，元和置业对其住宅楼的销售及物权变动情况未提交证据，且其只对涉案门窗的证据做了公证，并未提交证据证实门窗是否需要或住户是否同意更换及是否存在质量问题，故反诉原告据此要求反诉被告更换全部门窗的反诉请求，无事实依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）山东元和置业有限公司支付原告（反诉被告）***申商贸有限公司工程款415514.01元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告（反诉原告）山东元和置业有限公司支付原告（反诉被告）***申商贸有限公司逾期利息（以未付工程款415514.01元为基数，自2020年1月15日起至工程款付清之日、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告（反诉被告）***申商贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山东元和置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4189元、申请费3020元，由被告（反诉原告）山东元和置业有限公司负担；反诉案件受理费50元，由被告（反诉原告）山东元和置业有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。元和置业公司提供物业报修单原件七份、房屋买卖合同复印件七份、上诉期间门窗爆裂相应情况的照片打印件8张。拟据此证明在上诉期间因被上诉人安装的门窗出现质量问题有玻璃裂痕及爆裂情况，致使业主向物业进行报修及门窗玻璃爆裂情况的真实性。通申商贸公司质证认为，对证据的真实性有异议，其中物业报修单无法证实是相关业主真实意思表示，另外该小区有多栋住宅楼，被上诉人只是承建了其中的3栋，上诉人提供的玻璃破碎照片无法证实是被上诉人所承建的楼层玻璃。也就是说该证据与本案不具有关联性。另外退一万步如果存在质量问题，正如被上诉人在答辩状中陈述的上诉人可以通过维修、保修的法律关系来主张自己的权利，但是该证据体现的事实即使成立也不能成为其拒付本案工程款的事实和理由。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：元和置业公司提供的上述证据仅能证明有部分窗户玻璃出现质量问题，其应通过要求承包人履行维修义务或在承包人拒绝维修的情况下另行委托他人修复，元和置业公司不能据此拒绝支付工程欠款或要求通申商贸公司就全部门窗玻璃进行更换，故对上述证据在本案二审中的证明效力，本院依法不予采纳。

二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，双方当事人在二审中争议的主要焦点问题为：一是一审判决元和置业公司支付通申商贸公司工程款415514.01元并支付相应逾期利息是否具有事实和法律依据；二是元和置业公司诉求通申商贸公司更换塑钢门窗钢衬及塑钢门窗玻璃的主张能否成立。

关于一审判决元和置业公司支付通申商贸公司工程款415514.01元并支付相应逾期利息是否具有事实和法律依据的问题。双方签订的《塑钢门窗制作安装施工合同》中明确约定工程竣工验收合格工程量审定完毕应支付工程款的95%，工程款的5%留作质保金，待质量保修期满后（竣工验收合格后两年）无息返还。元和置业公司虽抗辩主张施工工程不符合合同要求，但涉案工程均已验收合格并交付使用，元和置业公司应当按约定向通申商贸公司支付工程款。对于元和置业公司的工程质量问题，一审法院已告知其可待收取证据后与质保金一并另行处理。因此，一审法院结合查明的其他事实，判决元和置业公司支付通申商贸公司工程款415514.01元并支付相应逾期利息具有事实及法律依据，本院予以维持。

关于元和置业公司诉求通申商贸公司更换塑钢门窗钢衬及塑钢门窗玻璃的主张能否成立的问题。如前所述，涉案工程已竣工验收合格并交付使用，元和置业公司未提供证据证明涉案塑钢门窗钢衬及玻璃是否均存在质量问题或涉案房屋的现所有者是否同意更换，故一审法院对元和置业公司要求通申商贸公司更换全部门窗及玻璃的反诉请求未予支持，并无不当。

综上所述，上诉人山东元和置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7533元，由上诉人山东元和置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玉杰

审 判 员　徐连宏

审 判 员　杨继生

二〇二〇年九月二十三日

法官助理　陈　蒙

书 记 员　彭倩倩