***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省舒城县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖1523民初259号

原告：***，男，1978年10月13日出生,汉族，住安徽省舒城县。

原告：***，男，1964年11月18日出生,汉族,住安徽省舒城县。

两原告共同委托诉讼代理人：黄学用，安徽继宏律师事务所律师。

被告：江苏继烽建设有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇汉林路188、198号1号房，统一社会信用代码913205837550940841。

法定代表人：朱启飞，总经理。

委托诉讼代理人：李大仕，舒城县桃溪镇法律服务所法律工作者。

被告：朱启官，男，1969年11月11日出生，汉族，住江苏省昆山市。

被告：舒城金诚房地产开发有限公司，住所地安徽省舒城县经济开发区纬二路，统一社会信用代码：9134152333668547XF。

法定代表人:赵焕铨，执行董事兼总经理。

诉讼代表人：孙可发，安徽英锐律师事务所律师。系舒城金诚房地产开发有限公司破产管理人。

原告***、***诉被告江苏继烽建设有限公司（以下简称江苏继烽公司）、朱启官建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。案件审理过程中，经被告江苏继烽公司向本院申请追加舒城金诚房地产开发有限公司（以下简称舒城金诚房产公司）作为被告参加诉讼，本院予以准许。原告***、***的委托诉讼代理人黄学用、原告***、被告江苏继烽公司的委托诉讼代理人李大仕、被告朱启官、被告舒城金诚房产公司的诉讼代表人孙可发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出以下诉讼请求：1、请求法院依法判令两被告共同支付原告工程款4194775元。2、本案诉讼费由被告方承担。事实与理由被告江苏继烽公司承建舒城县城关镇“金仕佳缘”1#-8#商品住宅小区及地下室施工，被告朱启官是该工程项目负责人及现场代表,两被告并将该工程中的水电部分分包给两原告实施,双方在2016年3月16日签订了《内部承包协议》，约定：1、工程名称是金仕佳缘1#-8#商住楼及地下车库水电安装；2、工程结算依据《安徽省2000年安装工程估价表》；3、(被告)按照总价17%收取(原告)承包金。合同签订后，两原告依据合同约定组织人员和材料进场施工。2019年4月份，被告江苏继烽公司与发包方舒城金诚房产公司建设工程施工合同纠纷案由六安市中级人民法院立案受理(案号:2019皖15民初73号)，在诉讼过程中，江苏继烽公司与舒城金诚房产公司共同委托六安市中级人民法院摇号指定安徽中信工程咨询有限责任公司对江苏继烽公司所施工的所有工程量进行法审计,安徽中信工程咨询有限责任公司在2019年12月11日出具了皖中信工咨字(2019)109号《鉴定意见书》,对江苏继烽公司所施工的所有工程量(包括原告施工的水电安装部分等)给出了司法鉴定数字，涉及到两原告的工程款评估价是17310701.35元，总的工程款扣减18%(17%管理费+1%材料税)后的工程总款是14194775元，减去被告已支付1000万元,尚欠工程款4194775元未付。为此原告在2021年11月2日以江苏继烽建设有限公司为被告向舒城县人民法院提起诉讼,舒城县法院以被告江苏继烽公司不是适格的被告为由驳回原告的起诉,现两原告变更被告主体,为此原告依据《民法典》、《民事诉讼法》规定,特向贵院提起诉讼,请求贵院依法判决,以维护原告的合法权益。

被告江苏继烽公司辩称：一、两原告起诉答辩人无事实和法律依据，两原告与答辩人之间不存在合同关系，该事实已被舒城县（2021）皖1523民初7066号《民事裁定书》查明，答辩人与两原告之间没有签订建设工程承包合同，是案外人朱启官与两原告签订的合同，所以答辩人并不是本案的适格被告，望法院驳回两原告对答辩人的起诉。二、六安市中级人民法院和安徽省高级人民法院的民事判决书均采信了安徽中信工程咨询有限责任公司《鉴定意见书》上册的鉴定意见，其中涉及本案司法审计价款为16546615.86元，并不是两原告诉称的17310701.35元。另外两份判决书对材料差价和水电费均作了认定，其中包括了本案的水电项目。三、依据两原告与朱启官所签订的《内部承包协议》第六条，明确约定工程承包金按17%提取，承包金中不包含报建费及水电项目，均由两原告承担。另外，上述合同的第七项工程款支付规定：“按照舒城金仕佳缘项目级总承包的合同条款执行”，而一级总发包单位舒城金诚房产公司没有按约定支付工程款，还下欠工程款9100万元，所以依据本案所涉协议的约定，两原告现在无权主张工程款。本案被告以书面申请贵院追加舒城金诚房产公司为本案被告，不仅有法律依据，而且存在拖欠工程款事实。四、被告朱启官实际仅下欠两原告3172168.9元，但两原告依据合同约定现在主张债权并未到期。具体结算如下：1.依据六安市中级人民法院和安徽省高级人民法院的《民事判决书》认定，采信了结算上册，认定案涉总工程款为217148192.99元，其中水电项目为16546615.86元。2.材料差价依据判决书认定1497728.69＋281170.02=1778898.71元，1778898.71元÷217148192.99=0.0081921水电材料差价应为16546615.86×0.0081921=135551.45元现在水电项目总价应为16546615.86＋135551.45（水电材料差价）=16682167.2元；3.合同约定承包金提取17%，材料发票1%，工程水电费0.7%，合计18.7%。水电项目应扣除上述三项总额3119565.27元（16682167.2×18.7%）水电安装承包总价16682167.2元－3119565.27=13562601.9元；4.工程报建费和保险费888600元，按水电总价比例分担，水电项目应承担68000元。5.原告***借支5074233元（包括以房抵款的）；6.原告***借支5248200元，上述第4项、5项、6项合计10390433元（68000元＋5074233＋5248200）。被告朱启官还下欠两原告3172168.9元（13562601.9元－10390433元）。五、两原告提供的安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《金仕佳缘小区项目中的1#8#楼及地下室车库工程造价鉴定意见书》，依法不能作为本案的证据使用,不能作为本案的结算依据。根据原告提交的《内部承包协议》第二条“结算方式”约定，本工程结算依据《安徽省2000年安装工程估价表》，取费率82.84%计算工程总价，材料价格依据六安市舒城地区同期材料信息价格表。显然，双方没有约定以答辩人与建设单位的总工程价款作为结算依据。答辩人与建设单位诉讼中形成的证据,不应在本案中使用。另外，两个合同关系约定结算的方式、依据、时间节点均不一致，所以两原告提供的该份审计报告不能作为证据使用。综上,原告的诉请没有事实与法律依据，请求贵院查明事实,依法驳回原告的诉讼请求。

被告朱启官辩称：同意江苏继烽公司委托诉讼代理人的答辩意见，另外对于本人是不是要承担责任，由法院依法判决，本人在这个工地上既是承包人，又是管理人。

被告舒城金诚房产公司辩称：1、金诚房地产公司不是案涉合同的一方，对于合同的签定和履行情况不清楚，相关事实请法庭查明认定。2、我们认为被告追加金诚房地产公司为本案被告不妥，也就是金诚房产公司不是本案适格被告。原告起诉谁，不起诉谁是原告自己的权利处分。金诚房地产公司在贵院已裁定进入破产清算程序，公司将来对外清偿，是依据破产法的规定进行清偿，不可能所谓承担连带的清偿责任或提前向原告方清偿。因为江苏继烽公司享有优先债务，如果清偿，首先向江苏继烽公司清偿，不存在向原告清偿，所以追加为被告是没有意义的。

原告***、***围绕诉讼请求向本院提交下列证据：1、两原告身份证复印件、被告企业信息。证明原、被告诉讼主体资格，被告朱启官是被告江苏继烽公司的股东；2、内部承包协议，施工合同，证明被告承建金仕佳缘小区商住楼工程，被告又将水电安装分包给两原告施工。原、被告约定工程款结算的方式按主同约定审计；3、收条7份，（2020）皖民终1287号民事判决书、《栏杆、栏板工程补充协议》一份，《进户门、防火门工程补充协议》1份，《补充协议》2份。证明被告朱启官多次使用项目部印章代表被告公司签订合同。被告朱启官是被告公司的现场代表人；4、工程等价鉴定意见书。证明原告所施工的工程总款是17310701.35元；5、（2021）皖1523民初7066号民事裁定书。证明两原告曾以被告公司起诉因证据不足驳回起诉；6、转款凭证。证明两原告的工程款由被告公司支付。

被告江苏继烽公司对原告***、***提供的证据质证意见如下：对证据1三性无异议；对证据2真实性无异议，但对证明目的有异议，从内部承包协议看，报建费、水电费由两原告承担。本案所涉合同内部协议的第七条，约定本案的所涉的合同，工程款给付方式，与主合同给付方式同步；

对证据3的收条七份真实性无异议，但其中的项目部章，不是江苏继烽公司篆刻的，也没有向江苏继烽公司备案，所以对收条中的项目部公章真实性有异议，不是公司的行为，对高院的民事判决书真实性无异议，但证明目的有异议，本案涉及的是水电项目工程，与判决书的工程内容不一致，《栏杆、栏板工程补充协议》一份，《进户门、防火门工程补充协议》均是复印件，真实性有异议。对《补充协议》二份是复印件，对真实性有异议。两份补充协议中均不是江苏继烽公司的公章，而是私刻的项目部章；对证据4真实性无异议，但证明目的有异议，中院和高院均采信了上册鉴定意见；对证据5真实性无异议，但民事裁定书中本院认为的表述十分明确，认定两原告与江苏继烽公司无关。从而裁定两原告起诉江苏继烽公司被驳回起诉。如果是因为证据不足，依据民诉法的规定，人民法院应当向原告释明，而本裁定书中直接认为的；对证据6真实性无异议，证明目的有异议，在这一组证据中无法反映是江苏继烽公司转款的。

被告朱启官同意江苏继烽公司委托诉讼代理人的质证意见。

被告舒城金诚房产公司对上述证据材料不清楚，由法院审查认定。

被告江苏继烽公司向本院提交下列证据：1、被告《营业执照》、法定代表人证明书、身份证复印件各一份。证明内容和目的：被告江苏继烽建设有限公司的身份情况；2、舒城县人民法院（2021）皖1523民初7066号《民事裁定书》一份。证明内容和目的：本院已经查明和认定被告江苏继烽建设有限公司与两原告之间不存在合同关系；3、《承包协议》一份、舒城金诚房产公司与江苏继烽公司总合同一份、六安中院执行民事裁定书一份。证明内容和目的：（1）、两原告与被告朱启官所签的合同，与被告江苏继烽建设公司无关；（2）、双方约定了明确的结算方式；（3）、承包金中应扣除报建费、水电费、招待费等；（4）、合同第七项约定的工程款支付方式是与建设工程总合同给付方式一致，因舒城金诚房产公司没有按期支付工程款，所以两原告起诉无事实依据，债权并未到期；（5）建设单位下欠工程款9100万元；4、六安市中级人民法院（2019）皖15民初73号《民事判决书》和安徽省高级人民法院（2020）皖民终1287号《民事判决书》各一份。证明内容和目的：（1）、法院最终采信结算书上册，总工程司法审计价217148192.99元（见中院判决书第17页），高院维持。（2）、材料总差价1778898.71元（1497728.69＋281170.02），本案水电参照该差价比例为0.0081921。（3）、涉案工程所使用的水费、电费数额，两原告使用的水电费应按比例承担；5、安徽中信工程咨询有限责任公司《鉴定意见书》上册及江苏继烽公司与建设单位结算的《工程造价汇总表》一份。证明内容和目的：本案所涉及的水电安装工程司法审计价为16546615.86元，并不是两原告诉称的17310701.35元；6、两原告《借支清单》5份。证明内容和目的：1、原告***已借支工程款5074233元（包括以房抵款的）；2、原告***已借支工程款5248200元。

原告***、***对被告江苏继烽公司证据质证意见如下：对证据1三性无异议；对证据2三性无异议，但证据2只是程序性审查，不是实体性审查，与本案被告江苏继烽公司是否为适格被告无关；对证据3真实性无异议，但该内部承包协议违反了法律的规定，应属于无效合同，故关于工程款支付条款也应无效，由于江苏继烽公司已经以诉讼方式索要工程款，故两原告同样可以诉讼方式向江苏继烽公司索要工程款。两原告承包阶段不包含报建费和招待费，该费用已经由两原告实际支付；对证据4真实性合法性不持异议，但原告仍坚持应采信下册，原因在回应江苏继烽公司在答辩意见已说明；对证据5同证据4质辩意见；对证据6庭后核实。

被告朱启官、舒城金诚房产公司未向本院提交证据。

经审理查明：2015年10月10日，被告江苏继烽公司与被告舒城金诚房产公司签订《施工合同》，由江苏继烽公司承建舒城县城关镇“金仕佳缘”1#-8#商品住宅小区及地下室施工。被告朱启官系江苏继烽公司股东之一，亦是该工程项目负责人及现场代表。2016年3月16日，被告江苏继烽公司(甲方)与原告***、***（乙方）签订《内部承包协议》，将该工程中的水电部分分包给二原告实施,合同约定:工程名称为金仕佳缘1#-8#商住楼及地下车库水电安装工程;开工日期2015年8月30日，竣工日期2017年2月30日，合同工期随土建工期；工程结算依据《安徽省2000年安装工程估价表》；《协议》第六条规定，甲方应对工程管理按总价17%收取乙方承包金，甲方根据每次工程款金额按比例逐笔收取。最终以结算价为基准进行结算。承包金不含报建费及水电项目招待费用，此费用由乙方承担。被告朱启官在江苏继烽公司代表人栏签名但没有加盖公司公章。被告合同签订后，二原告依据合同约定组织人员和材料进场施工。2019年2月20日，江苏继烽公司与起诉舒城金诚房地产公司，要求对方支付工程款87883018元，该建设工程施工合同纠纷案由六安市中级人民法院立案受理。在诉讼过程中，江苏继烽公司与舒城金诚房地产公司共同委托六安市中级人民法院摇号指定安徽中信工程咨询有限责任公司对江苏继烽建设有限公司所施工的所有工程量进行司法审计,2019年12月11日，安徽中信工程咨询有限责任公司出具皖中信工咨字(2019)109号《鉴定意见书》。2020年9月25日，六安市中级人民法院作出（2019）皖15民初73号《民事判决书》，采信《鉴定意见书》上册的鉴定意见，认定总工程款为217148192.99元，其中涉及本案水电项目价款16546615.86元，该份判决还对材料差价和水电费均作出认定，其中包括了本案的水电安装项目。一审宣判后，舒城金诚房产公司不服，提出上诉。安徽省高级人民法院以（2020）皖民终1287号《民事判决书》判决：驳回上诉，维持原判。根据上述已生效的民事判决所认定的事实，可以确认原告***、***在被告江苏继烽公司总包的案涉工程中所完成的水电安装项目实际工程量为水电项目总价16546615.86元+水电材料差价135551.45元=16682167.2元。按照《协议》约定江苏继烽公司应提取***、***总工程价款17%的承包金、1%材料发票、工程水电费0.7%，合计18.7%的费用共计3119565.27元。另查明，江苏继烽公司在履行《施工合同》过程中，实际支付工程报建费和保险费888600元，按水电总价比例分担，***、***应分担68000元。在施工过程中，原告***、***向被告江苏继烽公司、朱启官分别借支5074233元（包括以房抵款）、5248200元。综上，被告江苏继烽公司、朱启官尚欠原告工程款16682167.2元-3119565.27元-68000元-5074233元-5248200元=3172168.93元。因原、被告双方对工程款的计算及结算方式意见不一，原告遂向本院起诉。

本院认为，原告江苏继烽公司、朱启官与原告***、***签订的《内部承包协议》，因被告江苏继烽公司非法分包，导致无效，但原告业已完成全部工程，且已交付使用，依据司法解释相关规定，被告江苏继烽公司、朱启官应当及时支付下欠工程款。本案的争议焦点有二，焦点一、朱启官、江苏继烽公司、舒城金诚房产公司是否适格被告。焦点二、案涉工程款应采信鉴定机构的何种鉴定意见。关于焦点一：被告朱启官系被告江苏继烽公司的股东之一，同时系金仕佳缘1#-8#商住楼及地下车库水电安装工程施工方项目经理，此身份在江苏继烽公司与舒城金诚房产公司签订的《施工合同》予以确认。朱启官在案涉工程中，其个人身份存在与公司混同情形，财物不分，当庭自愿承担责任。故江苏继烽公司、朱启官系本案适格被告。江苏继烽公司关于其与原告***、***没有合同关系的辩解意见，显然与客观事实相悖，本院不予采信。关于舒城金诚房产公司应否作为被告在本案中承担责任，根据相关司法解释的规定，此权利的行使原告享有请求权，其他共同被告则不享有此权利。本案中，原告没有起诉要求舒城金诚房产公司承担责任，故被告江苏继烽公司辩解要求舒城金诚房产公司承担民事责任，属于诉讼主体不适格，无法律依据，本院不予采信。关于焦点二：本案案涉工程系江苏继烽公司为舒城金诚房产公司承建的舒城县城关镇“金仕佳缘”1#-8#商品住宅小区及地下室施工工程的水电安装部分，因舒城金诚房产公司没有及时支付上述工程的工程款，江苏继烽公司向六安市中级人民法院提起民事诉讼，六安市中级人民法院已生效的（2019）皖15民初73号《民事判决书》认定，采信《鉴定意见书》上册的鉴定意见，认定总工程款为217148192.99元，其中涉及本案水电项目价款16546615.86元；判决理由是工程存在延期，但工期延误责任主体不明，依据公平原则酌定增加材料价差；对施工用水电费问题作出施工方按千分之七支付业主方的确认。本案案涉水电安装工程系上述已生效案件案涉工程的组成部分，故本院对此判决理由相同，原告主张按《鉴定意见书》下册的鉴定意见，认定总工程款为17310701.35元，其理由不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第六条之规定，判决如下：

一、被告江苏继烽建设有限公司、朱启官于本判决生效后五日内支付原告***、***工程款3172168.93元；

二、驳回原告***、***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40358元，由被告江苏继烽建设有限公司，负担30000元，原告***、***负担10358元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审　判　长　　朱更生

人民陪审员　　程　娟

人民陪审员　　朱　玲

二〇二二年四月二十日

书　记　员　　方　芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良谷的民事法律行为无效。

第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）

第六条建设工程施工合同无效，一方当事请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。