南通城欣市政工程有限公司与某某、南通中房工程建设监理有限公司等追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏06民终3207号

上诉人（原审被告）：**，男，1987年2月1日生，汉族，住江苏省南通市通州区。

委托诉讼代理人：朱建新，江苏清心律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通城欣市政工程有限公司，住所地江苏省南通市。

法定代表人：黄银燕，总经理。

委托诉讼代理人：顾倩倩，江苏君哲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：万军，江苏君哲律师事务所律师。

原审被告：南通中房工程建设监理有限公司，住所地江苏省南通市。

法定代表人：于志义，执行董事。

原审被告：万士伟，男，1968年10月11日生，汉族，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：朱松华，南通市崇川区中兴法律服务所法律工作者。

上诉人**因与被上诉人南通城欣市政工程有限公司（以下简称城欣公司），原审被告南通中房工程建设监理有限公司（以下简称中房公司）、万士伟追偿权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初2609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销原判，依法改判驳回城欣公司对**的诉讼请求。理由如下：一、**与肖某之间没有雇佣关系。**联系万士伟运输挖掘机，万士伟再联系肖某，**对此并不知情。一审法院适用雇佣关系判决**对肖某的死亡承担赔偿责任是错误的。二、一审判决**承担20%的赔偿责任没有事实和法律依据。**与万士伟之间是运输合同关系。万士伟选任的过错与**无关。**对整个事故发生的过程未参与，没有任何过错。三、一审法院遗漏责任主体。周岸在本起事故中负有重要责任，应与肖某共同承担事故的主要责任。四、城欣公司自愿补偿肖某家属，无权对**追偿。五、一审法院认定城欣公司与**之间是非法分包关系错误，应为雇佣关系。

被上诉人城欣公司答辩称，一审判决明显有利于**。城欣公司为息事宁人未上诉。**的上诉缺乏事实和法律依据。请求维持原判。

原审被告万士伟答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告中房公司未答辩。

城欣公司向一审法院起诉请求：判令**向城欣公司支付50万元，诉讼费用由**承担。

一审法院查明事实如下：城欣公司承建南通农副产品物流中心展销商务楼、商业综合配套楼配套工程（以下简称农副产品中心配套工程）。2016年4月2日19时许，农副产品中心配套工程工地发生了一起挖掘机倾覆事故，经南通市政府授权，由南通市安监局牵头，市公安局、总工会、监察局、交通局等部门依法组成了事故调查组，对事故进行了调查。2016年7月5日，南通市政府同意批复了调查组作出的事故调查报告，该报告认定的与本案有关事实如下：1．事故相关单位及工程概况：农副产品配套中心工程的工期为2015年7月31日-2015年11月7日，建设单位为南通农副产品物流有限公司，施工单位为城欣公司，监理单位为中房公司。2．事故经过：2016年3月，城欣公司向个体经营者**口头租赁了一台小型挖掘机进行挖土施工作业，城欣公司项目部通知**3月27日（笔误，应为3月7日）进场，至挖掘施工任务结束。4月2日17：27分，**电话联系万士伟请他将在农副产品中心工程工地上的挖掘机拖运到横港工地。17：42分，万士伟便联系朋友肖某拖运挖掘机。于是肖某驾驶其刚买不久的平板车（临时牌照号牌：鄂Ｃ×××××）带着其表弟周岸来到施工工地。肖某下车后去施工工地找挖掘机，周岸将平板车停下并对左后侧轮胎及支腿进行简易撑垫后，肖某驾驶小型挖掘机从地面向平板车进行驳车作业。挖掘机爬升中，平板车轮胎及支腿的垫块碎裂，平板车车体倾斜导致挖掘机整体失稳向左倾翻。肖某在逃生过程中被倾翻的挖掘机压倒，经抢救无效死亡。3．事故原因及责任认定：（1）肖某驾驶挖掘机从地面向平板车爬升过程中，由于平板车轮胎及支腿垫块碎裂，平板车车体倾斜导致挖掘机整体失稳向左倾翻，肖某在逃生过程中被倾翻的挖掘机压倒，是事故发生的直接原因。肖某持有汽车驾驶证但无挖掘机操作证，违章操作并野蛮作业，对该事故发生负有直接责任。（2）城欣公司对施工现场管理不严，未按规定对事故挖掘机设备和人员认真审核把关，施工工地安全生产隐患排查不到位，是事故发生的间接原因。吴柳柳为该项目施工现场负责人，在该工程项目施工缺乏有效的安全管理，对事故发生负有重要责任。（3）监理单位中房公司对施工现场安全管理不到位，对事故挖掘机操作人员参与施工资格条件把关不到位，是事故发生的间接原因。瞿学君为中房公司总监，未对该工程施工现场实施有效监理，对该事故中挖掘机人员无证参与施工监督不到位，对事实发生负有一定责任。(4)**在该事故中未与施工单位就挖掘机退场做好沟通与协调，对挖掘机退场操作作业失去有效安全控制，对该起事故的发生负有一定责任。

2016年4月5日，在南通市××区观音山公调对接站主持下，城欣公司与肖某近亲属达成如下调解协议：1．甲方：城欣公司受托人毛伟君、何长春，系城欣公司副总经理；乙方：肖某妻子袁春兰、肖某父亲肖启兵、肖某母亲周远群。2．甲方同意一次性支付乙方赔偿款122万元（含一次死亡赔偿金、精神抚慰金、被抚养人抚养费、丧葬费、交通费等各项费用），甲方出于人道主义另行提供经济救助13万元。3．双方确认就此事一次性了结，再无其他争议。同年4月6日、4月8日，城欣公司通过银行转账分两次向肖启兵共计打款122万元。9月19日，城欣公司为事故向安监局缴纳行政罚款20万元。

另查明，2014年8月12日，就涉案农副产品中心工程项目施工，中房公司（监理人）与工程业主方南通农副产品物流有限公司（委托人）签订《建设工程监理合同》一份，双方同意委托中房公司对该工程的施工活动进行监理和提供相关服务。合同第二部分“通用条件”1.1.5约定，“监理”是指监理人根据委托人的委托，依照法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程质量、进度、造价进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责的服务活动。

还查明，肖某父亲肖启兵系1958年2月16日生，母亲周远群系1954年10月18日生，二人共育二女一子，儿子即为肖某，长女肖文明系1976年9月24日生，次女肖文平系1987年4月5日生。肖某与妻子袁春兰（1984年11月12日生）共育有二女一子，女儿肖佳颖、肖奥琳均系2008年4月4日生，儿子肖明通系2011年11月9日生。

2017年5月19日，为查明案件事实，法院通知万士伟到庭说明情况，其陈述相关事实如下：1.其为安徽人，农闲时外出打零工，农忙时回老家务农，因儿子买了一台挖掘机，其就买了一台二手平板车为儿子运输挖掘机，有空也为别人运输挖掘机；2.其无挖掘机操作证，据其了解，从事挖掘机操作和运输的人员未取得操作证比较普遍；3.**电话联系其运输挖掘机的时间是2016年4月2日，正值其清明节回安徽老家上坟，**请他帮忙联系其他人，其就电话联系了肖某，至于肖某有无挖掘机操作证其不清楚，后来才知道肖某拖运挖掘机作业时发生了事故。

庭审后，城欣公司向法院提交书面说明一份，表示不同意追加中房公司为本案被告，就本案事故不向中房公司主张任何民事权利。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》（以下简称《人损赔偿解释》）第五条的规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”本案中，城欣公司提出的诉讼请求为**返还其垫付的赔偿款，而该请求的基础事实系多种原因导致肖某死亡的共同侵权责任事故，中房公司在涉案事故调查报告中被认定为事故责任方之一，故中房公司为本案必要共同诉讼当事人，法院有权追加中房公司为本案共同被告。城欣公司放弃其对中房公司的权利主张，系其对自身民事权利的处分，法院不予干涉。

根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十二条规定：“二人以上分别实施侵害行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”根据法律规定及结合本案查明的事实，本案应以涉案事故所涉侵权法律关系为审理对象，根据侵权法律的规定追寻侵权责任主体，由其向城欣公司返还因城欣公司已垫付赔偿款而获得的利益。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.城欣公司向肖某家属支付的赔偿款数额是否符合法律规定；2.本案事故侵权主体的确定及城欣公司有权追偿的赔偿数额。对此，法院分述如下：

关于第一个争议焦点。虽然城欣公司主张其因涉案事故造成损失1422000元，但损失中应剔除补助款13万元及罚款20万元，剩余1092000元为民事赔偿部分，但该部分的赔偿项目和标准应当符合法律规定，方能认定为其依法承担或垫付的赔偿数额，超过法律规定的范围无权向其他赔偿义务人追偿。法院对赔偿款1092000元，审查认定如下：1.城欣公司主张赔偿被抚养人生活费254439元，法院认定195392.17元。理由为：根据《人损赔偿解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额。”根据该规定，在被扶养人有数人的情况下，赔偿的上限是上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额。本案事故发生时，肖某母亲周远群为61周岁，系农民，肖某女儿肖佳颖、肖奥琳为7周岁、儿子肖明通为4周岁，均符合被扶养人条件，应计算被扶养人生活费。调解协议中载明肖某系按江苏省2015年度农村居民人均消费性支出计算被扶养人生活费，为12883元/年，符合法律规定。根据该四位被抚养人的抚养义务人的人数及抚养年限，城欣公司应赔偿被扶养人生活费数为195392.17元【12883元/2×2×11年+（12883元/3+12883元/2）×3+12883元/3×5】，超过该数额的部分无法律依据，无权向其他责任人追偿。2.丧葬费28000元，在法律规定的范围内；死亡赔偿金743460元，系按江苏省2015年度城镇居民人均可支配收入37173元/年，计算20年，赔偿标准及总额符合法律规定，予以认定；3.精神损害抚慰金5万元，未超过法律规定的范围，予以认定；4.交通费用16000元，城欣公司称系肖某家属共计八人因处理涉案事故支付的交通费，但未能提供交通费发票，法院根据实际情况，酌情认定10000元。以上费用合计为1026852.17元（被抚养人生活费195392.17元＋丧葬费28000元＋死亡赔偿金743460元＋精神损害抚慰金50000元+交通费用10000元）。

关于第二个争议焦点。一般侵权行为的构成要件为：行为、过错、损害事实和因果关系等四个要件。本案损害事实为肖某死亡，法院已核定损失1026852.17元，该损害结果系多方责任主体在不存在共同意思联络前提下因各自过错所造成。关于“多因一果”损害赔偿责任承担，根据《人损赔偿解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”本案中，损害结果即肖某死亡是涉案侵权法律关系的核心，根据与该结果的远近，依据侵权法律规定，相关因素形成了层次不同的侵权法律关系，法院对各方当事人在涉案事故中所形成的法律关系及承担侵权赔偿数额认定如下：

1.有关受害人肖某自身应否承担侵权责任的问题。根据《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据涉案事故报告的认定，死者肖某无证驾驶挖掘机及存在野蛮驾驶的行为，是事故发生的直接原因，即本案第一层次法律关系——侵权法律关系。但本案并无直接侵权人，其侵权结果的发生系多个民事主体实施数个行为间接结合导致。肖某作为完全民事行为能力人，自愿接受拖运挖掘机业务，其在未持有操作证的情况下不规范操作挖掘机，自身过错是事故发生的直接、主要原因，应自行承担事故损害50%，即513426.09元（1026852.17元×50%）。

2.有关**应否承担侵权责任的问题。**系挖掘机所有人，肖某经万士伟介绍拖运该挖掘机，由于**不具有劳动合同法所规定的用工主体资格，**与肖某之间构成了本案第二层次法律关系——雇佣关系。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《人损赔偿解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。……，雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。”根据以上法律规定，**作为雇主，对雇员具有选任责任。经法院查明的事实，**作为挖掘机作业人员，自身无操作证，且其多次委托无操作证的万士伟为其拖运挖掘机，反映了其在雇佣他人拖运挖掘机时并不要求拖运人具有操作证这一条件，具有选任不当的过失。本案中，肖某从事雇佣活动中所遭受的人身损害损失应先由**先予承担，但因为肖某本人存在重大过失，法院已认定其自行承担赔偿责任50%。另，由于本案事故还存在其他侵权人，肖某人身损害最终应由各侵权人根据过错程度或原因力大小承担相应比例的赔偿责任，酌情确定**承担赔偿责任20%，即205370.43元（1026852.17元×20%）。

3.有关城欣公司应否承担侵权责任的问题。**之所以参与施工，是由于城欣公司将承接工程中的挖土作业交由其施工，由**提供挖掘机和劳务，双方形成是第三层次的法律关系——非法分包关系。《人损赔偿解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，城欣公司未对**和肖某的操作挖掘机资格条件进行必要审查和管理，主观上存在过失，是导致涉案事故发生的间接原因，应对**赔偿义务承担连带赔偿责任。根据《侵权责任法》第十四条规定：“连带责任根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”鉴于连带赔偿责任是为受害人提供的特殊保护措施，上述条款也没有规定其他连带责任人在被追偿时仍然承担连带责任，考虑城欣公司对事故损害的影响力，酌情确定其承担事故赔偿责任20%，即为205370.43元（1026852.17×20%）。

4.有关万士伟应否承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第四百条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。”根据以上法律规定，本案中**联系万士伟为其拖运挖掘机，双方形成的是口头委托关系。万士伟为**介绍肖某拖运挖掘机，该行为构成转委托关系。虽然万士伟介绍的第三人肖某无挖掘机操作证，但由于其转委托时**并未要求第三人具有操作证，万士伟即便存在选任过失，其行为已被**的过错行为所吸收，故其不是涉案事故的侵权人。另，根据“获利益者担风险”原理，万士伟系为**介绍他人拖运挖掘机，该行为属无偿、友好帮助的性质，就此角度上分析，其对肖某损害亦不应承担赔偿责任。

5.有关中房公司应否承担侵权责任。中房公司涉案工程业主方南通农副产品物流有限公司签订《建设工程监理合同》一份，由中房公司对该工程的施工活动进行监理和提供相关服务，此外本案所涉与城欣公司非法分包关系并列的法律关系——建设工程监理合同关系。根据涉案事故调查报告认定，中房公司对工程施工现场未实施有效监理，并对挖掘机人员无证参与施工监督不到位，是事故发生的间接原因。中房公司辩称肖某操作挖掘机并发生事故的时间为清明节假日，且作业时段非工作时间，其监理人员无需承担监理职责，对事故发生未产生任何作用。中房公司的抗辩理由不能成立。理由为：1.根据中房公司提供的《建设工程监理合同》中载明的“监理”定义，建设工程监理人的职责包括在工程施工阶段履行建设工程安全生产管理法定职责。本案中，挖掘机施工作业及进退场操作理应属于中房公司监理人员的监理工作范围；2.虽然涉案事故发生在清明节假期，但目前建设工程领域中节假日和非法定工作时间段进行赶工期施工较为普遍，监理单位对非法定工作时间的施工活动也应当履行监理职责。3.退言之，即便中房公司在涉案事故发生时不在现场，客观上不能实施监理活动，但经法院查明的事实，**虽系挖掘机所有人，但其无操作证，接受城欣公司挖土业务进行了近20天施工活动，但中房公司一直未能对其施工资格进行审查，反映了中房公司存在监理不规范的事实，其不规范监理行为对事故发生产生一定间接影响。鉴于中房公司对事故所起作用较轻，对事故发生仅有次要影响，酌情承担10%的赔偿责任，即102685.21元（1026852.17元×10%）。

综上所述，对涉案事故承担侵权责任的当事人包括城欣公司、**、中房公司。法院核定受害人肖某人身损害1026852.17元，由肖某自行承担513426.09元，城欣公司和**各承担205370.43元。根据《人损赔偿解释》第五条第一款规定：“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应承担的赔偿份额不承担连带责任。”对于中房公司应承担102685.21元，由于城欣公司在诉讼中明确不向中房公司主张权利，该放弃部分无权向其他侵权人主张。据此，法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第五条的规定，判决：一、**于判决书生效后十日向南通城欣市政工程有限公司支付205370.43元；二、驳回南通城欣市政工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4400元，由城欣公司负担2400元，**负担2000元。

经审理查明，城欣公司与肖某家属达成调解协议中，城欣公司赔偿给肖某家属的122万元中包含了出于人道主义给予的13万元经济救助。原审查明其余事实正确，本院予以确认。

本院认为，二人以上分别实施侵权行为，造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。肖某在事故中死亡由多种因素造成。既有其自身的重大过错，也有其他主体的不作为。事故调查报告对事故主体的各自过错行为已作详尽的描述。涉及**的部分指出**的责任在于对挖掘机退场操作作业失去了有效安全控制。**作为挖掘机的所有人，对挖掘机进退场的安全问题负有直接的监督管理义务，但却放任他人施为，致使不具有操作能力的肖某有机会驾驶挖掘机驳车作业，酿成事故。**具有疏忽大意的过失，是事故发生的原因之一，应对损失后果承担相应的责任。原审法院判决其承担20%的赔偿责任，合理恰当。因城欣公司先行承担赔偿责任，客观上使**获利，城欣公司有权就**应承担的部分向其追偿。周岸仅是配合肖某工作，肖某本人承担的过错责任中已包括了在平板车支腿支撑不符合规定的情况下野蛮操作的因素。原审法院未考虑周岸的过错，对**承担的责任比例没有影响。故**主张原审法院遗漏责任主体，本院不予支持。

本案中，**对事故承担责任的原因是其过错与事故的发生具有因果关系。原审法院认为**与肖某之间为雇佣关系，缺乏事实依据，不构成其承担责任的基础。至于**与城欣公司的法律关系非本案审查的范围，原审法院认定**与城欣公司之间为非法分包关系，亦缺乏证据证明。本院对上述法律关系均不予认定。原审判决结果正确，依法可以维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4381元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　季建波

审判员　　罗　勇

审判员　　杨　盛

二〇一七年十一月十三日

书记员　　施惠惠