文山宏强建筑工程有限公司与云南磊淼房地产开发有限公司（原云南亚易房地产开发有限公司）建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）昆民一初字第160号

原告：文山宏强建筑工程有限公司。住所地：云南省文山县开化镇新坪坝村文砚公路（神马建材有限公司）。

法定代表人：程剑波，该公司总经理。

特别授权委托诉讼代理人：余涛、张继焕，云南八谦律师事务所律师。

被告：云南磊淼房地产开发有限公司（原云南亚易房地产开发有限公司）。住所地：云南省昆明市经开区海归创业园1幢2楼227-10号。

法定代表人：段亚梅，该公司董事长。

一般授权委托诉讼代理人：宁得辉，男，1986年11月10日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区，系云南亚易房地产开发有限公司工作人员，

原告文山宏强建筑工程有限公司（以下简称“宏强公司”）诉被告云南磊淼房地产开发有限公司（以下简称“磊淼公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日、2017年2月17日对本案公开开庭进行了审理。原告宏强公司的委托诉讼代理人余涛到庭参加诉讼，被告磊淼公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。

原告宏强公司诉称：2012年初，原告与云南亚易房地产开发有限公司签署了关于石林福牛场风情园项目的《建设工程施工合同》，双方在合同中约定了工程内容、承包范围、工期、合同价款、计价方式、工程款（进度款）支付方式、违约责任等相关内容。合同签订后，原告组织人员、机械、设备、材料等进行施工，但是由于被告的工程进度款一直无法按时支付，2012年12月7日，双方签署了补充协议，再次约定了工程进度款的支付时间以及违约责任。但被告仍然无法按时支付工程进度款，最终导致施工进度缓慢。2013年10月13日，原、被告双方及项目监理单位共同签署了《石林福牛风情园会议纪要》，经各方同意，原告承揽的涉案项目后续工程由被告另行委托的第三方施工单位承接施工，并对原告已经施工的内容进行了确认。其中，全部由原告施工的1至6栋于2014年1月13日取得了竣工验收备案表。原告退场后，多次找到被告要求进行结算并支付工程款，但被告仅支付了小部分农民工工资后，就再未向原告支付工程款，也拒绝与原告进行结算。经原告核算，已完成的工程造价为41601528.44元，扣除被告已支付的工程款（含代付材料款）26765657.98元，被告尚欠原告工程款14835870.46元。故原告诉至法院，请求：一、判令被告向原告支付工程款9871191元，并承担该工程款自原告起诉之日起至实际付款之日止的银行同期贷款利息；二、判令原告对石林福牛场风情园项目1至12栋房屋的处置享有优先受偿权；三、判令被告退还农民工工资保证金20万元；四、本案诉讼费由被告承担。

被告磊淼公司答辩称：首先，针对原告在施工过程中存在的偷工减料、使用不合格建筑材料、未按工程设计图纸和施工技术标准施工等问题，被告已经多次下发通知，但原告一直未进行整改，故请求法院判令原告履行修复义务。其次，根据合同约定，原告有义务向被告提交工程竣工验收资料，但原告未履行合同义务。再次，原告并未完成合同项下全部工程，本案双方之间不具备结算的条件，被告不存在拖欠工程款的问题，原告诉请的工程欠款也未得到被告的签章确认，工程款利息及优先受偿权更无事实及法律依据，退还保证金的条件亦未成就。综上所述，请求二审法院依法驳回原告全部诉讼请求，并由原告承担本案全部诉讼费用。

原告针对其诉请向本院提交如下证据：

第一组证据：1、宏强公司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》。欲证明：原告宏强公司具备合法诉讼主体资格。

第二组证据：2、《建设工程施工合同》；3、《补充协议》。欲证明：1、2012年初，原告与云南亚易房地产开发有限公司签署了关于石林福牛场风情园项目的《建设工程施工合同》。双方在合同中均约定了工程内容、承包范围、工期、合同价款、计价方式、工程款（进度款）支付方式、违约责任等相关内容；2、承包范围：包括除政府配套设施、道路、绿化、挡土墙、由广电局、电信公司等相关部门负责施工的弱电、由自来水公司负责施工的供水管网以外的各项全部施工图所含工程内容；3、合同工期：合同工期总日历天数180日；4、合同价款：合同内实行固定总价结算，固定总价为人民币7300万元整，如实际建筑面积发生增减，则按照每平方米1380元，地下车库部分每平方米2100元的标准相应增减合同价款；5、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）付款方式：基础、地下室（含顶板）结构完工、土方回填完工退回保证金，主体完成一层封顶，付±0.0000米层以下工程产值的65%，一层产值的30%；主体至二层封顶，付±0.0000米层以下工程产值的30%，一层产值的65%；主体至四层封顶，付二层产值的65%，三层产值的30%；主体至五层封顶，付二层产值的30%，三层产值的65%；主体至六层封顶，付三层产值的30%，四层产值的65%，工程进度到四层、五层、六层段且工程款付到总价款的80%以后发包方向承包方停止付款，待工程竣工验收后15天内双方进行结算，结算时限按照通用条款执行，除留审定总造价的5%作工程质量保修金（质量保修金不计利息），其余款项在结算后60日内付清。6、《建设工程施工合同》签订后，原告宏强公司即进场施工，但是由于被告亚易公司的款项一直无法按时支付，对整个施工进度造成很大影响，2012年12月7日，原、被告双方签署了一份《补充协议》，再次约定了被告亚易公司工程进度款的支付时间以及款项按时支付情况下的工程进度要求，同时，双方还约定，甲方（被告）未按照《补充协议》支付进度款，乙方（原告）有权单方立即停工，甲方赔偿违约金20万元给乙方，且甲方须按照乙方完成的工程量根据现有国家定额结算给乙方。

第三组证据：4、通知。欲证明：《补充协议》签订后，被告仍然未按《补充协议》的约定按时、足额支付相应的款项，由此导致施工无法正常进行，工程进度缓慢，无奈，原告再次向其发出《通知》予以催告。

第四组证据：5、现工程进度确认单；6、石林福牛风情园会议纪要；7、工程内容确认单；8、地下室未完成工程工程量明细表。欲证明：1、由于被告资金严重恶化，工程款一直无法按照合同约定支付，导致原告无法继续施工，经双方沟通协商并经会议纪要确认，原告退场，不再完成剩余工程，剩余工程由被告委托第三方进行施工；2、原、被告双方就原告的施工内容进行了确认；3、原、被告双方就原告施工的地下室部分未施工内容也进行了确认，除去未施工部分，剩余的部分原告全部完成。

第五组证据：9、建设工程竣工验收备案表。欲证明：1、2014年1月13日，由原告施工的石林福牛风情园1至6栋工程已经全部竣工；2、建设单位及勘察单位云南岩土工程勘察设计研究院、设计单位昆明市建筑设计院、监理单位云南鸿博建设咨询有限公司、施工单位等单位联合竣工验收，结论为：合格。

第六组证据：10、《工程项目结算书》。欲证明：原告退场后，由于被告拒绝与原告办理工程结算，经原告核算实际完成的工程造价为41601528.44元，扣除被告已支付的工程款（含代付材料款）26765657.98元，被告尚欠原告工程款14835870.46元。

第七组证据：11、农民工工资保证金收据。欲证明：原告在承揽本工程过程中，向被告支付了农民工工资保证金20万元，该费用被告应当退还。

补充证据：一、石林福牛风情园项目部发文登记簿，欲证明：原告早在2013年10月9日就已向被告移交了7至12栋地下室及9栋地上部分的结算，但被告至今未与原告进行结算。

经质证，被告对原告提交的第一至第五组证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。第六组证据中的结算虽有原件核对，但不认可其真实性，该结算系原告单方制作，无被告签章确认。认可第七组证据的真实性，但不认可原告的证明内容，保证金的退还条件尚未成就。对补充证据的真实性予以认可，但对关联性及合法性不予认可，被告并未收到原告的结算书。

被告针对其答辩主张向本院提交如下证据：

第一组证据：1、营业执照；2、组织机构代码证；3、税务登记证；4、资质证书；5、法人身份证复印件。欲证明：被告具有合法的主体资格。

第二组证据：1、建设工程施工合同；2、地下室未完成工程量明细表；3、工作内容确认表。欲证明：按合同第三部分第九条竣工验收与结算32.1约定，“承包人提交竣工图的约定：竣工验收后十五日内提交一式三套竣工图及四套竣工档案资料，其它专业及分包方的竣工资料由本合同承包人汇总，交质检站备案，并移交建设方三套、城市档案馆一套原件（加刻光盘二套）。”原告没有按合同约定进行竣工资料的交付，建设工程施工合同、地下室未完成工程量明细表、工作内容确认表证明原告没完成合同约定的施工内容。

第三组证据：云南亚易房地产开发有限公司通知（001至020）。欲证明：002、003、007、008、009、010、013、015、016、018、019号通知都明确提出需要整改的问题，并且要求原告进行维修，被告还进行过经济处罚，但至今原告都没维修完毕；014、017两份《通知》中，均提及原告在施工过程中存在偷工减料、使用不合格的建筑材料、不按照工程设计图纸和施工技术标准施工，造成建筑工程质量不符合国家相关法律、法规规定的质量标准的情况，后被告要求原告负责返工、修理，直至符合国家相关法律、法规规定的质量标准和设计图纸要求。

第四组证据：石林福牛风情园会议纪要（001至002）。欲证明：被告要求原告对1—6栋遗留的问题限时进行维修、整改，如不能按期整改完毕，将进行经济处罚；同时约定了地下室及9栋的结算方式。

第五组证据：罚款通知单（001—021）。欲证明：原告未对1—6栋遗留的问题在限定时间进行维修、整改，被告进行了经济处罚。

第六组证据：发文登记本复印件。欲证明：原告对会议纪要、通知、罚款通知都签领过。

第七组证据：工程款收据。证明：1-6栋已竣工验收，被告已按合同约定，扣留审定总造价的5%质保金后，将应付款项付清，共计人民币19459894元；9栋和地下室及室外工程还有大量工作内容未施工，并且被告已拨付11459615.38元给原告，原告主张被告拖欠原告工程款不成立。

补充证据：发文登记簿，欲证明：被告发出的通知原告及监理单位均收到。

经质证，原告对被告所提交的第一、二组证据的真实性、合法性及关联性均予以认可，但不认可第二组证据的证明内容，本案合同提前终止的原因系被告未按约付款，此后，被告又拒不与原告进行结算。第三组证据虽有原件核对，但不认可其真实性、合法性及关联性，系被告单方做出，原告收到通知004、010、012并做出了回复，但其它通知均没有收到过。认可第四组证据的真实性、合法性及关联性，但不认可被告的证明内容，会议纪要002的内容应视为双方协商解除协议，且会议纪要中并未提到任何有关罚款的内容。对第五组证据，不认可其真实性、合法性及关联性，原告从未收到过这些罚款通知单，也没有实际缴纳过这些罚款。认可第六组证据的真实性，认可收到过有原告工作人员签收的文件，但监理单位签收的文件原告并未收到过，当中的第3、4、5份文件均可证实双方协商解除协议的事实。对第七组证据中收据的真实性予以认可，对领款凭证、网上银行电子回单、收条等的真实性需待双方财务人员对账后方可对证据真实性发表质证意见。对补充证据的真实性予以认可，但对原告收到的通知中涉及的问题均已整改完毕。

此后，原告于第二次庭审时向本院提交如下证据：一、《内资企业登记基本情况表》及《协议书》，欲证实被告名称由云南亚易房地产开发有限公司变更为云南磊淼房地产开发有限公司。二、《协议书》，欲证明：经双方确认，原告施工的“石林福牛风情园”项目实际完成的工程造价为40202013元，被告累计向原告支付的工程款为26918943元，双方同意再扣除3411879元分摊款项，故被告还应向原告支付9871191元欠付款项。

被告未对上述证据发表质证意见。

本院认为，对于经质证对方当事人认可其真实性的证据，本院对其真实性予以确认。对于原告第二次庭审中提交的证据，因被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对原告提交的两份证据的真实性亦予以确认。

根据庭审和质证，本院确认本案法律事实如下：

2011年10月8日，原告与云南亚易房地产开发有限公司（现云南磊淼房地产开发有限公司）签订《石林福牛风情园项目施工合同》，约定由被告将石林福牛风情园项目工程发包给原告进行施工，并对双方相关权利义务进行了约定。协议签订后，原告进场进行了实际施工。2012年6月18日，原告向被告支付农民工工资保证金200000元。2012年12月7日，双方签订《补充协议》。2013年10月13日，原、被告双方及监理单位云南鸿博建设咨询有限公司就涉案项目开会协商，并形成会议纪要一份，载明原告建设的施工临时水电及现场所剩余成品钢筋于2013年10月14日之前清点、移交下一家施工单位管理、使用。同时约定了地下室、9栋主体框架结构的结算方式。同日，三方对原告于2013年10月13日前已完和未完工程进行了确认并附工程现场照片。2014年1月13日，石林福牛风情园1至6栋竣工验收备案，该部分工程造价为20484099元。

2016年6月7日，云南亚易房地产开发有限公司更名为云南磊淼房地产开发有限公司。2016年9月27日，本案双方签订《协议书》，约定：一、由乙方（原告）承建甲方（被告）的“石林福牛风情园”项目，经双方审查核实确认，由原告施工完成的工程造价为40202013元；二、经双方对账确认，甲方累计向乙方支付工程款和材料款等全部款项为26918943元；三、根据2016年4月25日双方签订的未完成工程量明细表和消防工程量，按比例分摊，甲方扣除乙方3411897元，作为乙方未完成工程量总金额，由甲方委托另外施工单位进行施工，项目上所有工程量收尾与乙方无关。根据以上内容，甲方（云南亚易房地产有限公司及法人代表段亚梅）尚欠乙方工程余款9871191元，双方签字确认无误。上述协议书同时注明：云南亚易房地产开发有限公司已更名为云南磊淼房地产开发有限公司。

综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：原告所做工程造价应当如何认定？

本院认为：本案双方当事人于2011年10月8日订立的《石林福牛风情园项目施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定，严格履行各自的义务。根据庭审查明事实，双方当事人建立建设工程施工合同关系后，原告对涉案项目进行了部分施工。此后，双方当事人及监理单位于2013年10月13日开会并形成会议纪要，根据该份会议纪要记载的内容，应当认定本案双方已于当日形成解除合同的意思表示，并对合同解除后双方权利义务的清结进行了约定。庭审中，原告申请就其所做工程造价进行司法鉴定，但此后，双方于2016年9月27日就原告所做工程造价、被告应付工程款及已付工程款进行了协商确认，并形成相应协议。根据双方签署的该份《协议书》，原告已完工程造价为40202013元，扣除按比例分摊应当扣除的工程款3411879元后，被告应当向原告支付的工程价款为36790134元，再扣减被告已经支付的工程款26918943元，被告至今尚欠的工程尾款为9871191元。原告提交的上述协议中，双方权利义务对等，且有原件核对，符合证据的形式要件，被告亦未到庭对上述证据的真实性提出抗辩，故本院认定上述协议系双方真实意思表示，合法有效，并对上述协议中约定的权利义务内容予以确认，同时认定被告尚欠的工程尾款为9871191元。

对于被告关于工程尚未完工，故付款条件尚未成就的抗辩主张，本院认为，根据前述分析，双方之间的建设工程施工合同事实上已经解除，合同约定的工程需完工并由双方自行结算的条件客观上已无法成就，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故被告应当就原告所做工程全额向原告支付工程款。

关于原告所主张的欠付工程款利息，根据被告认可真实性的原告所提交的《发文记录》，可证实原告曾向被告报送过相应结算资料，但被告拒不进行结算，属恶意阻止付款条件成就。现原告主张自其起诉之日起，由被告按照中国人民银行同期贷款利率支付相应利息至款项付清之日止具有事实及法律依据，本院予以支持。

对于原告主张的优先受偿权，根据本案查明事实，1至6栋工程已于2014年1月13日竣工验收备案，合同亦于2013年10月13日即告解除，而原告提起本案诉讼的时间为2015年7月29日。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，已超过工程竣工之日六个月，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。

对于农民工工资保证金，双方在合同中并无约定，但被告认可已实际收取，并认为不应退还，但对其主张的不应退还的理由，并未提交证据予以证实。根据《协议书》，双方系对工程尾款所做结算，并未包含该笔保证金，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。

综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决如下：

一、被告云南磊淼房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告文山宏强建筑工程有限公司支付工程尾款9871191元；

二、被告云南磊淼房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告文山宏强建筑工程有限公司支付上述9871191元工程尾款自2015年7月29日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；

三、被告云南磊淼房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告文山宏强建筑工程有限公司退还农民工工资保证金200000元；

四、驳回原告文山宏强建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费112015.22元，由被告云南磊淼房地产开发有限公司承担；保全费5000元，由原告文山宏强建筑工程有限公司承担。

如不服本判决，可以在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。

审判长　　郑会利

审判员　　符圆圆

审判员　　邓林春

二〇一七年四月二十八日

书记员　　寸杨杰