欧华建业国际工程咨询（北京）有限公司与某某全劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2018）京03民终10209号

上诉人（原审原告）：欧华建业国际工程咨询（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：马国强，董事长。

委托诉讼代理人：安振生，男，欧华建业国际工程咨询（北京）有限公司总经理。

委托诉讼代理人：***，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘宝全，男，1969年5月17日出生。

上诉人**建业国际工程咨询（北京）有限公司（以下简称欧华建业公司）因与被上诉人**全劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初79448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

欧华建业公司上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初79448号民事判决，驳回刘宝全的诉求，支持欧华建业公司的全部诉讼请求；2.**全承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：一审判决认定事实错误，欧华建业公司无需向刘宝全支付认可加班费及解除劳动合同赔偿金。1.欧华建业公司作为提供工程监理服务性质的企业，刘宝全作为监理工程师，为配合建筑项目施工，工作时间为弹性工作制，同时，欧华建业公司也为刘宝全安排了相应调休。刘宝全每月3200元的工资已包含每周未休息而又没有补休的加班费用，如果按每天8小时、每周40小时的工作时间，本劳动合同约定的刘宝全的工资标准应低于3200元。因此，欧华建业公司不应再向李宝全支付任何加班费用。2.2016年1月，刘宝全负责的项目结束后，由于其他新项目暂未开工，因此欧华建业公司安排刘宝全待岗，没有按照北京市最低工资标准1720元支付。2016年3月22日，欧华建业公司将刘宝全调往廊坊新世界项目，担任监理工程师一职，薪资待遇不变，到岗时间为2016年3月25日，如未到岗视为旷工，根据公司《行政管理制度汇编》规定，旷工三日予以开除处理。刘宝全在接到通知后并未到岗上班，欧华建业公司根据上述制度给予其开除处理。2016年3月29日，欧华建业公司向刘宝全下发除名通知，同时告知刘宝全尽快到公司办理工作交接和工资结算手续。根据《劳动合同法》第39条规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。刘宝全的行为严重违反欧华建业公司的规章制度，而且给其造成巨大经济损失，因此欧华建业公司有权与刘宝全解除劳动合同而无需支付任何经济补偿。3.对于2016年3月1日至2016年3月25日期间的待岗工资，欧华建业公司未有意拖延支付，而是因为刘宝全拒绝与公司办理交接手续同时亦拒绝前往公司办理工资结算。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，特提出上诉。

刘宝全辩称：同意一审判决，不同意欧华建业公司的上诉请求及理由。刘宝全每周工作6天，休息1天，存在加班，加班费也一直没有发过。入职的时候没有谈过待岗问题，之前的社保也没有给缴纳，拖欠的工资也没有发放。

欧华建业公司向一审法院起诉请求：1.欧华建业公司不支付刘宝全工资1720元；2.欧华建业公司不支付刘宝全解除劳动关系经济补偿金20000元；3.欧华建业公司不支付刘宝全加班费20000元。

一审法院认定事实如下：1.**全2011年8月1日入职欧华建业公司，双方签订有劳动合同书，约定***担任项目监理，工作地点以项目工作地点为准，执行标准工时制度，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日1天，月工资3200元，“工资总额中已包括日程工作中发生的加班、加点工资”。

2.欧华建业公司主张刘宝全月工资3200元，刘宝全主张最初约定月工资3200元，每工作一年涨100元，2015年时月工资3600元。刘宝全提交了银行交易明细，显示2015年时每月工资数额均不低于3500元。

3.欧华建业公司、***均提交了考勤日记，记载刘宝全每周休一天，春节期间有八天调休。

4.因上一工程项目完工，欧华建业公司安排刘宝全于2016年1月开始待岗，欧华建业公司按照每月1720元标准支付刘宝全待岗期间的工资。

5.2016年3月22日，欧华建业公司向刘宝全发出工作岗位调动通知，要求刘宝全2016年3月25日前往新项目。刘宝全确认收到工作岗位调动通知，称因欧华建业公司未为刘宝全缴纳社会保险，刘宝全不同意前往新项目。

6.欧华建业公司提交了除名通知，称因刘宝全未按要求到岗，视为旷工，根据行政管理制度汇编规定，旷工三日予以开除，落款时间为2016年3月29日。**全称其于2016年3月24日下午以短信形式收到了该除名通知。欧华建业公司称当时通知刘宝全来领取；**全称仅收到了短信，未有其他人通知刘宝全。

7.欧华建业公司提交了行政管理制度汇编，封面显示日期为2014年10月1日。**全对此不予认可，称工作期间从未见过该文件。欧华建业公司称签订劳动合同时向刘宝全告知过行政管理制度汇编，在欧华建业公司公司内也有展示。刘宝全称劳动合同系于工地现场签署，刘宝全从未去过欧华建业公司公司。

8.刘宝全曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2016]第11047号裁决书，裁决：确认欧华建业公司、**全2011年8月1日至2016年3月25日存在劳动关系，欧华建业公司支付刘宝全2016年3月1日至2016年3月25日工资1720元、解除劳动关系经济补偿金20000元、2011年9月1日至2015年12月31日休息日加班费20000元，驳回刘宝全的其他仲裁请求。

9.欧华建业公司于本案庭审中表示对仲裁裁决的工资数额并无异议，仅因刘宝全未前往欧华建业公司处办理离职交接手续，故尚未支付。

一审法院认为：欧华建业公司、**全双方均未就仲裁裁决的劳动关系存续期间起诉，一审法院不持异议。欧华建业公司主张刘宝全月工资3200元，刘宝全主张每工作一年涨100元。刘宝全提交的银行交易明细显示的工资数额与**全主张的标准相符，而欧华建业公司未提交证据证实刘宝全的工资核算方法，故一审法院采信刘宝全主张的月工资标准。欧华建业公司表示对仲裁裁决认定的2016年3月1日至2016年3月25日工资数额无异议，一审法院仍照此处理。

欧华建业公司依据行政管理制度汇编的规定解除与刘宝全之间的劳动关系，但现未有证据显示该文件的制定程序符合法律规定，亦未有证据显示该文件曾向刘宝全送达，故一审法院认定欧华建业公司解除与刘宝全劳动关系的行为不符合法律规定，刘宝全应支付欧华建业公司违法解除劳动关系赔偿金，仲裁裁决的经济补偿金数额不高于一审法院核算数额，一审法院不持异议。

欧华建业公司、刘宝全签订的劳动合同中约定刘宝全执行标准工时制，但刘宝全实际工作的时间超出了标准工时制的标准，欧华建业公司应支付刘宝全加班费。双方劳动合同中约定薪资已经包含加班费用，但此约定系建立在双方约定的标准工时制下，故一审法院认为双方约定的系标准工时制下的月工资标准，故一审法院对欧华建业公司关于工资已经包含加班费的意见不予采纳。仲裁裁决的加班费不高于一审法院核算标准，一审法院仍照此处理。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、确认欧华建业国际工程咨询（北京）有限公司与**全2011年8月1日至2016年3月25日期间存在劳动关系；二、欧华建业国际工程咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付刘宝全2016年3月1日至2016年3月25日工资1720元；三、欧华建业国际工程咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付刘宝全违法解除劳动关系赔偿金20000元；四、欧华建业国际工程咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付刘宝全休息日加班费20000元；五、驳回欧华建业国际工程咨询（北京）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：欧华建业公司与**全对一审判决确认的双方劳动关系存续期间均未提出异议，本院对此予以确认。

欧华建业公司依据双方劳动合同的约定主张刘宝全的月工资标准为3200元，***则主张实际工资为没工作一年涨100元，且刘宝全提交的银行交易明细显示的工资数额与其主张的工资标准相符，而欧华建业公司作为用人单位亦未提交证据证明刘宝全的工资核算方法，故一审法院采信刘宝全主张的工资标准并无不当。欧华建业公司欠付刘宝全2016年3月1日至2016年3月25日期间的工资，欧华建业公司对该期间的工资数额亦无异议，故欧华建业公司依法应向刘宝全支付。

用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，欧华建业公司主张其依据《行政管理制度汇编》的规定解除与刘宝全的劳动关系，但其未提交证据证明上述规章制度的制定程序符合法律规定，亦未提交证据证明该规章制度曾向刘宝全送达，刘宝全对此亦不予认可，故欧华建业公司的解除行为缺乏依据，构成违法解除，依法应向刘宝全支付违法解除劳动关系赔偿金。关于违法解除劳动关系赔偿金，一审核算的数额不高于法律规定，本院对此予以确认。

我国目前实行劳动者每日工作８小时，每周工作４０小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过８小时、每周工作不超过４０小时、每周至少休息一天。此外，根据一些企业的生产实际情况还可实行不定时工作制和综合计算工时工作制。实行不定时工作制综合计算工时工作制的企业应按规定办理审批手续。本案中，双方劳动合同中约定欧华建业公司执行标准工时制，但刘宝全的工作时间超出了标准工时制的标准，故欧华建业公司应向刘宝全支付相应的加班费。欧华建业公司主张其系特殊企业，工作时间为弹性工作制，但并未按照规定办理相应的审批手续，故本院对其此项意见不予采纳。虽然双方劳动合同中约定的月工资为3200元，工资总额中已包含加班工资，但该约定系在加班之前，且是在不明确是否存在加班以及加班时长的情况下确定，总数均在3200元内，对劳动者明显不公平，亦不符合常理，故本院对欧华建业公司关于月工资中包含加班费的主张不予采纳。鉴于双方约定的月工资标准系建立在约定的标准工时制下，故宜认定为双方约定的月工资标准系标准工时制下的月工资标准。一审判决认定的刘宝全的加班费数额不高于法律规定，本院对此亦予以确认。

综上所述，欧华建业公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由欧华建业国际工程咨询（北京）有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员高贵

二〇一八年九月十日

法官助理***

书记员***

书记员***