江***建设集团有限公司、莒县悦隽置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁11民终948号 上诉人（原审原告）：江***建设集团有限公司，住所地江苏省***苏中北路41号，统一社会信用代码9132102372902682X6。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：莒县悦隽置业有限公司，住所地山东省莒县文心东路以南***路以东，统一社会信用代码91371122MA3M2G680B。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：陈天成，男，1993年9月16日出生，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，男，1993年1月29日出生，该公司职工。 原审第三人：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省南通市海门区香港中路588号謇公湖科创中心2号楼，统一社会信用代码91320684138774017K。 法定代表人：***，董事长。 原审第三人：青岛惠中建设监理有限公司，住所地山东省青岛市市北区营口路17号，统一社会信用代码91370203163070089Y。 法定代表人：***，董事长。 上诉人江***建设集团有限公司（以下简称江***公司）、上诉人莒县悦隽置业有限公司（以下简称莒县悦隽公司）因与原审第三人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）、原审第三人青岛惠中建设监理有限公司建设工程施工合同一案，均不服山东省莒县人民法院（2022）鲁1122民初5236号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法进行了审理。本案现已审理终结。 江***公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用均由莒县悦隽公司承担；事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，莒县悦隽公司未按期限足额给付约定的工程价款，理应承担违约责任并按照协议约定给付违约金。依据双方签订《退场协议》，莒县悦隽公司应付工程价款为5200万元，给付时间为2019年6月30日前支付50%，2019年7月30日前支付50%，莒县悦隽公司到期未支付或足额支付约定价款，莒县悦隽公司应支付10万元/天违约金。莒县悦隽公司分别于2019年6月24日支付2600万元、2019年7月30日支付1000万元、2019年8月19日支付600万元、2019年9月9日支付826万元，剩余款******公司多次催要至今未支付。莒县悦隽公司构成违约，理应承担违约责任。一审法院认为“莒县悦隽公司未按约定及时支付剩余工程款项，系因莒县悦隽公司对江***公司移交的材料清单存在异议，且江***公司未派员配合莒县悦隽公司处理，且至今未办理现场物料及正式的退场交接，故不支持江***公司违约金的主张”。江***公司认为一审法院的上述认定错误。从目前证据看，无充分证据认定江***公司应当办理移交而未移交的相关事实，同时也没有证据证*****公司未派员配合移交事宜。一审法院仅凭莒县悦隽公司于2019年7月单方面所发函件中的自述的内容就认定莒县悦隽公司不承担违约责任显然错误。本案双方未履行交接，责任显然在莒县悦隽公司。按照约定，江***公司应于2019年6月30日前完成现场移交及退场事宜，然莒县悦隽公司却在2019年6月3日安排新承包方南通三建公司进场施工，该公司人员及建筑材料等进驻场地，与江***公司遗留场地的材料混同，存在新承包人将江***公司的建筑材料用于施工的情形。在此情况下，江***公司留在现场的工作人员多次联系莒县悦隽公司要求完成现场移交及退场事宜，但莒县悦隽公司置之不理，因南通三建公司已经进场施工，江***公司工作人员不得不于2019年6月20日退场。由此，造成未移交的责任在莒县悦隽公司，莒县悦隽公司违约事实清楚，应承担给付违约金的责任。 莒县悦隽公司辩称，一审法院认定莒县悦隽公司无需承担违约责任正确，一审法院判决莒县悦隽公司应当向江***公司支付工程款错误。请求二审法院驳回江***公司的上诉请求，支持莒县悦隽公司的上诉请求。 莒县悦隽公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判莒县悦隽公司无需向江***公司支付工程款；2.一、二审诉讼费用由江***公司承担。事实和理由：一、一审法院未支持莒县悦隽公司关于扣罚江***公司未按照约定交接材料导致的损失，认定事实不正确。莒县悦隽公司与江***公司就莒县悦隽公司开发建设的莒县悦隽一品项目1-9号住宅楼及地下车库工程签订了《建设工程施工合同》，后江***公司违约退场，双方经初步核算并签订了《洽谈记录表》、《退场协议》，双方约定江***公司所建设的工程截至2019年5月31日形象进度，含主体结构、非主体结构、现场余料、周转材（模板、木方及江***自有部分钢管、扣件等）共计产值为5200万元（含税）。后莒县悦隽公司发现江***公司虚报现场余料，导致双方最终确定的工程量产值（含现场材料）超过实际价值，并且在组织撤场时严重违约，私自带走部分现场施工材料，且江***公司在现场预留的相当一部分材料无法继续使用，部分材料严重不符合建筑材料标准。经莒县悦隽公司、新进场施工总承包单位、监理单位共同核算，江***公司实际留存的现场余料与之前初步结算的材料货值共计减少2769342.44元。后江***公司拒绝向莒县悦隽公司返还已超额支付的工程款项，且拒不配合到场办理工程返签证事宜，已经违反合同约定，导致莒县悦隽公司产生了重大损失。因此，江***公司无权要求莒县悦隽公司继续支付工程款。 江***公司辩称，莒县悦隽公司的上诉请求不能成立，依据双方签订的退场协议，莒县悦隽公司应当支付5200万元的工程款，但目前尚有162万元的工程款未支付，莒县悦隽公司应当按照退场协议约定支付工程款，并承担违约责任。 南通三建公司、青岛惠中建设监理有限公司均未陈述意见。 江***公司向一审法院起诉请求：1.判令莒县悦隽公司立即支付174万元；2.判令莒县悦隽公司承担违约金400万元(自2019年7月31日按照10万元/天计算至2019年9月8日，共计40天)；3.诉讼费、保全费由莒县悦隽公司承担。 一审法院认定事实：江***公司承建莒县悦隽公司悦隽一品1-19号住宅楼及地下车库项目施工图纸设计范围内的土建、安装、装饰工程。后因故双方协议解除施工合同，于2019年6月13日签订《新城莒县悦隽一品项目一标段总包退场协议》一份，约定：甲（莒县悦隽公司）乙（江***公司）双方自愿解除原双方签订的施工合同，现场已完成施工的临设、临时路、临电以及部分工程实体等工程及相关手续、资料须完整齐全的交于甲方，配合甲方相关证件、合同备案手续变更，同时须将已入驻现场的属于乙方的人员机械等撤离甲方施工场地。就退场乙方已经完成的工程量，双方同意按固定总价包干结算，含税总价为5200万元，税金9%，该结算金额包含但不限于进场后截止2019年5月31日双方确认的形象进度所有产值，包含主体结构及非主体结构、现场余料、周转材（模板、木方及其自有部分钢管、扣件等）以及人工费补偿及财务成本等所有补偿。双方于2019年5月31日关于退场协商一致后，甲方应在2019年6月30日前支付协议含税总价的50%，在2019年7月30日前支付协议含税总价的剩余50%，乙方需分别提前开具等金额增值税专用发票，税率为9%，且乙方应当配合甲方于2019年6月30日前完成现场移交及退场相关事宜。乙方收到第一笔协议款后，1个工作日内出具退场声明，乙方承诺并安排专人配合甲方于2019年7月15日前进行所有相关政府手续的办理并移交合格的已完工的工程资料，同时乙方配合甲方完成相关退场资料的整理及**，如乙方不配合甲方，甲方将停止拨付工程款。甲方到期未支付或足额支付协议约定的价款，乙方有权要求甲方支付10万元/天的违约金。乙方未能按照本协议约定履行甲方要求的配合义务（包括但不限于配合办理合同备案解除、证件变更手续、工程资料移交等一切与退场相关的配合义务），甲方有权要求乙方支付10万元/天的违约金，但因甲方或政府原因导致逾期的除外。乙方现场施工剩余物料应全部移交给甲方（除乙方租赁材料外）。甲方在工程尾款中扣除乙方（甲方已代缴）电费12万元。 江***公司已向莒县悦隽公司开具5200万元增值税专用发票，莒县悦隽公司累计向江***公司支付工程款5026万元。江***公司在涉案工地还未退场时，南通三建公司即进场施工。江***公司退场至今，江***公司和莒县悦隽公司至今未办理交接手续，现场物料也没有完成交接。 莒县悦隽公司于2019年7月17日向江***公司发送一份关于移交材料偏差较大扣款函，内容为：莒县悦隽公司与新总包、咨询公司、监理单位于6月对江***公司6月17日移交给莒县悦隽公司的材料进行盘点，发现与江***公司移交给莒县悦隽公司用以计取工程费用的材料清单存在较大偏差，脚手架及扣件等严重缺失、现场余料钢筋少10.83吨、生活区办公用及生活物品缺失。在盘点发现问题后，多次与江***公司执行经理***联系要求到场复核确认数量，其在清点复核后以各种理由推脱并拒绝签字确认。莒县悦隽公司多次要求项目实际负责人陈有年来现场予以解决，陈有年至今未来现场处理。根据退场协议条款约定，根据以上材料偏差以约定价格计取，并于第二次工程款支付时予以暂扣相应工程款150万元。江***公司分别于2019年10月31日、12月23日、2020年5月31日、2022年3月3日、8月8日向莒县悦隽公司发送公函，要求莒县悦隽公司给付工程款并承担违约责任。 莒县悦隽公司提交一份由南通三建公司**确认的汇总表，用以证*****公司退场后新的工程承包人与莒县悦隽公司及其他第三方核对，现场材料差额2769342.44元。庭审中，莒县悦隽公司提出反诉请求：1.判令江***公司返还工程款2769342.44元；2.判令江***公司赔偿违约金400万元（自2019年7月31日起，按照10万元/天暂计算至2019年9月8日，共计40天）；3.诉讼******公司承担。但莒县悦隽公司在一审法院向其送达缴费通知书后，未按规定在七日内缴费。 根据江***公司申请，一审法院依法裁定冻结了莒县悦隽公司在招商银行股份有限公司日照分行账号为6039006********账户内的存款143.5万元，实际冻结零元，冻结期限一年；冻结莒县悦隽公司在中国建设银行股份有公司莒县支行账号为370501717108********账户内的存款143.5万元，实际冻结547.9元，冻结期限一年；冻结莒县悦隽公司在中国建设银行股份有限公司莒县支行账号为370501717108********账户内的存款143.5万元，实际冻结29.6元，冻结期限一年；冻结莒县悦隽公司在中国工商银行股份有限公司莒县支行账号为16160203190********账户内的存款143.5万元，实际冻结7997.44元，冻结期限一年。江***公司支出保全费5000元。 一审法院认为，涉案建设工程发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，本案纠纷发生在《中华人民共和国合同法》施行期间，应适用《中华人民共和国合同法》的规定。 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，根据江***公司与莒县悦隽公司签订的退场协议，江***公司已完成的工程量含税总价为5200万元，莒县悦隽公司应当在2019年6月30日前支付协议含税总价的50%，在2019年7月30日前支付协议含税总价的剩余50%，江***公司分别提前开具等金额增值税专用发票。江***公司已经按照协议的约定开具等金额增值税专用发票，且至2022年8月8日江***公司曾多次向莒县悦隽公司发函催款，莒县悦隽公司应按照协议的约定向江***公司支付剩余工程款。现莒县悦隽公司累计向江***公司支付工程款5026万元，根据双方签订的退场协议约定，莒县悦隽公司在工程尾款中还应扣除*****公司缴纳的电费12万元。故莒县悦隽公司尚需支付江***公司工程款162万元。莒县悦隽公司主*****公司在退场清算过程中，虚报现场余料，在撤场时私自带走原协议约定的属于莒县悦隽公司所有的现场余料，导致莒县悦隽公司产生了重大损失，经莒县悦隽公司与新任施工总承包单位、施工监理单位核定，以约定价格计取并扣除江***公司主张的工程款150万元。但莒县悦隽公司未提供证据证实江***公司在撤场时有上述行为，且其向江***公司发送的扣款函江***公司并未予认可，故应仍以双方签订的退场协议约定计取工程款，对莒县悦隽公司的该项辩称，不予采纳。 关于江***公司主张的违约金400万元。根据双方签订的退场协议，莒县悦隽公司到期未支付或足额支付协议约定的价款，江***公司有权要求莒县悦隽公司支付10万元/天的违约金。但根据协议约定，江***公司应配合莒县悦隽公司于2019年6月30日前完成现场移交及退场相关事宜，同时该协议约定江***公司收到第一笔协议款后，1个工作日内出具退场声明，承诺并安排专人配合莒县悦隽公司于2019年7月15日前进行所有相关政府手续的办理并移交合格的已完工的工程资料，同时配合莒县悦隽公司完成相关退场资料的整理及**，如江***公司不配合，莒县悦隽公司将停止拨付工程款。本案中，莒县悦隽公司在2019年7月向江***公司发送的关于移交材料偏差较大扣款函中已载*****公司移交的用以计取工程费用的材料清单与莒县悦隽公司和新总包、咨询公司、监理单位盘点材料存在较大偏差，并多次与江***执行经理联系到场复核确认数量，该经理复核后拒绝签字确认，莒县悦隽公司催促江***公司尽快派人到现场处理解决，否则将最终扣除150万元费用不予支付。由此可以看出，莒县悦隽公司未按约定及时支付剩余工程款项，系因莒县悦隽公司对江***公司移交的材料清单存在异议，经莒县悦隽公司催促江***公司派员处理解决后，江***公司未派员配合莒县悦隽公司处理，且至今双方未办理现场物料及正式的退场交接。故对江***公司主张的400万元违约金，不予支持。 莒县悦隽公司提起反诉，但未按规定在法定期间内预缴案件受理费，视为其撤回反诉请求，故对其反诉请求，不予审理。 综上，江***公司所诉部分有理，对于有理部分，予以支持。莒县悦隽公司辩解有理部分，予以采信。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决：一、莒县悦隽公司于判决生效后十日内向江***公司支付工程款162万元；二、驳回江***公司要求莒县悦隽公司支付违约金400万元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费5000元，由莒县悦隽公司负担。案件受理费51980元，减半收取计25990元（将与天宇公司已减半预交），由江***公司负担18655元，莒县悦隽公司负担7335元。 二审中，当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，江***公司与莒县悦隽公司签订的《新城莒县悦隽一品项目一标段总包退场协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。双方约定，江***公司完成的工程按照固定总价5200万元包干结算，莒县悦隽公司支付5026万元后未再支付，虽然其主*****公司在退场时虚报现场余料，私自带走部分现场施工材料等，给其造成损失，但并未提供充分有效证据证实，其该辩解不应成为不向江***公司支付剩余工程款的正当理由。一审判决莒县悦隽公司扣除代付电费12万元后尚需支付江***公司162万元工程款正确。通过现有证据分析，在退场移交过程中，双方发生争议，莒县悦隽公司亦向江***公司发函，但江***公司对此未作回应，对于未完成交接，双方均有责任；考虑莒县悦隽公司已经实际向江***公司支付绝大部分约定工程款，一审法院未支持江***公司要求莒县悦隽公司支付400万元违约金的请求并无不当。综上，江***公司和莒县悦隽公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审认定事实和适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71360元，由上诉人江***建设集团有限公司负担51980元，莒县悦隽置业有限公司负担19380元。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年六月八日 书记员　　王　琦