扬州市绿扬水环境建设工程有限公司与扬州禾顺建设有限公司招标投标买卖合同纠纷二审民事裁定书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)苏10民终3351号

上诉人（原审被告）：扬州市绿扬水环境建设工程有限公司，住所地扬州市广陵区广陵路334号-3-6层。

法定代表人：肖飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王生干，江苏石立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：扬州禾顺建设有限公司，住所地扬州市邗江区槐泗镇包家村南庄组33号。

法定代表人：杨道飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周广桂，江苏擎天柱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾奚竹，江苏擎天柱律师事务所律师。

上诉人扬州市绿扬水环境建设工程有限公司（以下简称绿杨公司）因与被上诉人扬州禾顺建设有限公司（以下简称禾顺公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

绿杨公司的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回禾顺公司一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由禾顺公司负担。事实和理由：1、双方合同尚未成立，绿杨公司没有对禾顺公司的要约进行承诺；2、禾顺公司如对招投标结果有异议，应向行政监督部门投诉，无权提起民事诉讼；3、绿杨公司的招标行为合法有效，且案涉工程已完工，无法再行招投标。

禾顺公司辩称：一审认定事实和适用法律正确，应予维持。

禾顺公司向一审法院起诉，要求撤销绿扬公司2019年5月31日的“异议答复函”和认定禾顺公司为“小夹沟河道整治工程”中标单位。

一审法院经审理认定事实如下：2019年4月29日，绿杨公司就扬州小夹沟河道整治工程发布招标公告，工程采用资格后审方法选择合格投标人参加评标，投标人的资格要求包括：水利水电工程施工总承包三级及以上资质、没有被“信用中国”和“信用江苏”列为失信被执行人、不接受《2018年度扬州市建筑市场各方主体及从业人员信用评价成果》中黄牌、红牌企业和个人报名，合格条件包括：（1）具有独立订立合同的能力；（2）未处于被责令停业、投标资格被取消或者财产被接管、冻结和破产状态；……(14)本工程设置以下可选条件作为资格审查合格必要条件：无其他要求详见招标文件，报名截至时间为2019年5月9日。2019年5月15日，绿杨公司就小夹沟河道整治工程的评标发布中标候选人公示，从44个投标人评选出3名中标候选人，依次为第一名禾顺公司（原告）、第二名江苏功守道建设工程有限公司、第三名江苏煌嘉建设工程有限公司，并拟确定禾顺公司为中标人，异议期自2019年5月15日至2019年5月20日。第三名江苏煌嘉建设工程有限公司提出异议，以第一名禾顺公司和第二名江苏功守道建设工程有限公司被列为“动态监管不合格资质”企业名单，不能参加投标活动。评标委员会复查认为包括禾顺公司和江苏功守道建设工程有限公司在内的7家单位“被有关部门暂停投标资格并在暂停期内”，两中标候选人违背诚实信用原则，隐瞒资质动态核查结果不达标，建议中标候选人依次替补。2019年5月21日，绿扬公司以第一名中标候选人禾顺公司和第二名中标候选人江苏功守道建设工程有限公司“隐瞒资质动态核查结果不达标，被有关部门暂停投标资格并在暂停期内”为由，取消两公司的中标候选人资格，替补第三名江苏煌嘉建设工程有限公司为中标人，并进行公示。禾顺公司随即提出异议，绿杨公司于2019年5月25日向第三名江苏煌嘉建设工程有限公司发出中标通知书，并于5月31日函复禾顺公司：因禾顺公司投标资格被取消，故取消其中标资格。

一审归纳本案争议的主要焦点是绿杨公司取消禾顺公司中标资格是否合理，另一焦点是绿杨公司确定中标人的程序是否确当？

第一个争议问题涉及到禾顺公司是否具有投标资格？

我国招标投标活动对投标人的资格审查通常选用资格预审或资格后审的方法，采用资格预审办法的，招标人应及时向申请人发出资格预审结果通知书，未通过资格预审的申请人不具有投标资格。采用资格后审办法的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的方法和标准对投标人资格进行审查。

绿杨公司在2019年4月29日发布的小夹沟河道整治工程招标公告中明确工程采用资格后审的办法，其在2019年5月15日发布的该工程中标候选人公示中明确原告具有投标资格且拟为中标人。因第三名江苏煌嘉建设工程有限公司提出异议，并提供2019年5月9日网络查询禾顺公司资质处于动态监管不合格的状态。绿杨公司以禾顺公司不具有投标资格为由取消禾顺公司的中标候选人资格，但没有提供2019年5月15日禾顺公司被“锁定”的证据。

一审法院认为，案涉工程投标资格采取的是资格后审而非资格预审，如果以工程投标报名截至时间即2019年5月9日的资质动态核查结果为准，则混淆了资格预审和资格后审的时间区别和方法要求，实际上用资格预审替代了资格后审，与公告中的资格后审不符。再者，如果允许用资格预审的办法倒查投标资格，可能出现投标单位符合报名条件少于3家的极端情况，依法必须重新招标，与资格后审的招标要求完全不符。绿杨公司在2019年5月15日的中标候选人公示中拟确定禾顺公司为中标人，说明绿杨公司已经按照招标文件规定的标准和方法对禾顺公司的投标资格进行了审查，禾顺公司符合投标报名条件。在第三人江苏煌嘉建设工程有限公司提出异议后绿杨公司又以禾顺公司资质动态核查不达标为由取消禾顺公司的投标资格，但绿杨公司没有提供2019年5月15日禾顺公司资质动态核查不达标的证据，依据5月9日的动态核查结果与其公告的资格后审办法不符。行业主管部门有权对建筑企业资质实行动态监管，资质核查不达标的企业即时被锁定并进入整改期，整改期为1个月。因为是动态监管，5月9日不达标，不等于5月15日也不达标。绿杨公司在没有确实证据的前提下否决自己先行的招标行为、取消禾顺公司的投标资格显然没有说服力，不能支持滋长绿杨公司的无理行为。

第二个争议问题是确定中标人的程序是否确当？

绿杨公司于2019年5月21日公告江苏煌嘉建设工程有限公司为案涉工程的中标单位，禾顺公司随即提出异议，绿杨公司依法应当在3日内作出答复，绿杨公司直到5月31日才回函答复，明显超过法定期限。绿杨公司在答复禾顺公司的异议之前，依照法律规定应当暂停招标投标活动，而绿杨公司公然违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十四条“在作出答复前，应当暂停招标投标活动”的规定，于5月25日向江苏煌嘉建设工程有限公司发出中标通知书。该条例第五十五条同时规定：排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、国家广播电影电视总局、中国民用航空局等部门联合发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》也有类似重新招标的情形规定。本案中没有出现法规规章规定的排名第一的中标候选人放弃中标的情形，而是中标候选人被取消投标资格，即便参照适用中标候选人放弃中标的情形，也是由招标人确定排名第二的中标候选人为中标人，而不会出现排名第三的中标候选人为中标人的情况。本案中排名第一和排名第二的中标候选人同时被取消中标资格，如何确定中标候选人？行政法规、部门规章没有规定，绿杨公司发布的招标文件、招标公告也没有处理预案，宜依法重新招标。绿杨公司采取评标委员会复议的形式取消禾顺公司的投标资格，姑且不论评标委员会复议程序是否有依据，参照评标委员会的评审流程，也是重新推荐3名中标候选人并公示，绿杨公司直接确定第三名为中标人程序明显不当。

综上，绿杨公司和禾顺公司的招标投标活动应当依法进行，绿杨公司发布的招标文件和招标公告具有合同效力，对招标投标当事人具有法律约束力。绿杨公司随意取消禾顺公司的中标候选人资格不仅不符合招标文件的约定，也违反有关法律、行政法规的规定，不仅违约，也是违法。禾顺公司要求直接确认其为中标人的诉求逾越招标程序。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十七条、第一百零七条、《中华人民共和国招标投标法》第二十八条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十九条、第二十条、第四十四条、第五十四条、第五十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，遂判决：禾顺公司为绿扬公司招标的小夹沟河道整治工程的中标候选人。案件受理费减半收取100元，由绿扬公司负担。

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条的规定，禾顺公司对中标结果有异议时应向招标人提出异议或依法向有关行政监督部门投诉，法院无权直接处理本案。一审法院的判决超越职权，二审应予改判。综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条之规定，裁定如下：

一、撤销扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初3956号民事判决；

二、驳回扬州禾顺建设有限公司的起诉。

本裁定为终审裁定。

审判长　　刘莉莉

审判员　　苏岐华

审判员　　韩　凯

二〇一九年十二月十九日

书记员　　秦　天