苏州建设监理有限公司与连云港伊云房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏07民终1244号 上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州建设监理有限公司，住所地江苏省苏州市阊胥路118号华孚写字楼601室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，***鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港伊云房地产开发有限公司，住所地江苏省灌云县伊山镇胜利西路672－2号。 法定代表人：**能，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏田湾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏田湾律师事务所律师。 上诉人苏州建设监理有限公司（以下简称苏州监理公司）因与被上诉人连云港**房地产开发有限公司（以下简称**公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初4914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人苏州监理公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.《灌云县住房和城乡建设局关于监理公司至灌云县建设工程安全监督站报告书的证明》合法性存在问题，不应作为证据使用。且根据该份证据，在双方的合同期限到期至解除合同，中间确实存在合同期限延长，延长的时间应作为计算附加工作酬金的依据。2.一审判决认定合同第二部分通用条件6.2.6“因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，正常工作酬金应作相应调整”，却忽略了6.2.2“除不可抗力外，非因监理人原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时，监理人应将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作”。一审判决在认定合同第三部分专用条件6.2.6时也存在同样问题。3.一审判决认定合同第三部分9补充条款5.3支付酬金，“正常工作酬金的支付（签约酬金按建筑面积9元每平方米计算，总价以实际施工面积最终审计结果为准）”，却忽略了“2018年春节前监理费付至30万元，2018年春节后监理费按3万元/月支付，三月一支付。2018年3月15日前，支付监理费9万元，按此类推每三个月支付一次监理费，每次支付监理费9万元，竣工验收合格后、监理资料归档后一个月内一次性付清监理余款”这样的关于监理费用时间节点的约定。4.一审判决认定“2019年2月22日，**公司向监理公司发出解除合同通知书”，实际上该份通知书为**公司向施工单位发出，与上诉人无关。5.一审判决认定2019年3月9日被上诉人至函上诉人，忽略了被上诉人有关监理费结算的表述，从被上诉人表述可以判断被上诉人是确认还应再向上诉人支付监理费。6.上诉人已向被上诉人开票705000元，但被上诉人仅支付548000元，说明被上诉人至少对该部分开票金额所对应的监理费用是认可的，至少应再向上诉人支付两者之间的差额。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定监理费应当按实际完成建筑面积平方数计算错误。（1）本案中工程规模、监理范围均没有发生变化，只是由于被上诉人单方的原因导致工程延误，从而导致合同期限内的实际施工面积减少，责任完全在被上诉人。合同内期限内实际施工面积的减少并不导致上诉人工作量的减少，只会增加工期并相应延长监理期限，这时就涉及6.2.2关于附加工作酬金的问题。（2）上诉人作为监理企业，是建筑工程服务性行业，需要配置专业监理人员长期在施工现场，其作进行的工作和服务并不能也不可能以简单的工程量来量化。上诉人的监理服务工作包括编制监理规划和监理实施细则；熟悉工程设计文件，参加由委托人主持的第一次工地会议，然后主持召集每周或每旬、每月召开的监理例会；审查施工承包人提交的施工组织设计、施工季度计划；审查施工承包人报送的各工种材料的质保资料的有效性和符合性，并按规定对用于工程的材料，采取平行检验或见证取样的方式进行抽检和二次复检；在巡视和检验过程中发现工程质量、施工安全存在事故隐患及时发出监理指令单，并要求施工方整改并抄报委托人；验收隐蔽工程，分部分项工程。可见上诉人的工作量与实际施工面积之间是没有必然联系的。退一步讲，即使工作量有所减少，所减少的工作量也应结合实际情况综合评判，更何况工程范围和监理范围并没有发生变化。（3）关于9补充条款的约定应结合整个合同条款综合考虑。如果监理合同正常履行，但合同到期后工程未完工，双方就延长合同期以及附加工作酬金能达成一致意见的，到最后工程完工总价应该按实际施工面积为准的，当然还包括附加工作酬金。本案由于被上诉人单方原因导致工期延误，不支付正常工作酬金和附加工作酬金，且以实际行为单方违约解除合同。如果在计算监理费用时，刻意死套总价以实际施工面积是不公平的。最后正因为考虑到非监理人原因导致监理人履行合同期限延长的情况，在双方签订的合同通用条件和专用条件中才会出现6.2.2关于附加工作酬金的特别约定。2.一审判决认为“关于监理公司主张的附加工作酬金，未能举证证明其在监理期限届满后发生符合附加条件之情形”，上诉人不能认同。理由如下：（1）合同期满到双方解除合同之间是有一段时间的，根据合同6.2.2的约定，只要是非因监理人原因导致本合同期限延长的，就存在附加工作酬金，况且合同到期后，上诉人还是派驻专业监理人员在施工现场的。（2）即使存在上诉人在合同期满后暂停工作的情况，根据合同6.3.4的约定，被上诉人一致未能按照合同约定支付酬金，上诉人可以暂停工作。（3）根据实际情况，2019年3月8日上诉人的项目监理人员被被上诉人赶出施工现场，并被逼迫交出所有工程监理资料，故上诉人在合同期满后是否提供监理服务，应由被上诉人举证。3.一审判决对于被上诉人逾期支付监理费用以及将上诉人赶出施工现场的行为并未认定违约行为，那么根据一审判决的思路并结合合同6.3.1和6.3.2的约定，可以视为双方协商一致解除合同，由此给监理人造成的损失也就是上诉人少收的监理费用应由被上诉人补偿。4.一审判决适用合同法第二百七十六条规定，那么本案合同应属委托监理合同，更应适用合同法第四百零五条规定，因不可归责于受委托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。本案上诉人不能全部完成委托事务，其责任完全在于被上诉人，被上诉人理应按照监理合同约定依法支付相应的监理费用。另外说明一下，如一审判决支持上诉人的诉讼请求，则不会支持被上诉人的第一项反诉请求，故上诉人不单独针对反诉的判决内容提出上诉，对于一审判决驳回被上诉人其他反诉请求没有意见。综上，请求支持上诉。 被上诉人**公司辩称，一、案涉监理合同约定的固定期限为2017年2月7日至2019年1月31日，该条款是合同的主要条款，如果要改变或者延长该期限应该由合同双方当事人以补充协议的形式予以约定，但事实是合同期满后双方并没有就该问题达成一致意见。上诉人主张的合同期限外的工作酬金不应当得到支持，合同期限外上诉人也没有付出实际的监理工作，案涉的所有工程项目只有开工的18幢楼，在一审时被上诉人已经将全部的18幢楼建筑面积计算在内，不存在上诉人所声称的附加工作。二、关于监理费的计算标准，纵观整个监理合同，监理费计算依据就是按照实际建筑面积乘以9元每平方米计算，这从签约总价也能看出来，因为签约总价的81万元就是按照预估建筑面积9万平方米乘以9元每平方米得出，整个监理合同并没有关于上诉人所称的按工作时间来结算监理费这一说法。三、关于上诉人提到的3月19日被上诉人的函件，在函件中被上诉人的表述是监理费用结算事宜，对该表述是要求双方对监理费进行结算，结算就意味着多退少补，并不是上诉人所称的认可继续支付监理费。四、被上诉人接收上诉人开具的发票并不等于全面认可票面的全部数额，因为案涉监理合同约定了最终结算价是以实际的施工面积来结算，发票也应当是与监理费一起来进行多退少补。 苏州监理公司向一审法院起诉请求：1.请求判令**公司立即支付监理费用，其中正常工作酬金262000元以及逾期付款利息损失（自2019年2月1日起按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的1.5倍，计算至实际清偿之日止，暂计算至2019年6月1日为5699元），其中附加工作酬金93978元以及逾期付款利息损失（自2019年4月25日起按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的1.5倍，计算至实际清偿之日止，暂计算至2019年6月1日为605元）。2.本案的诉讼费用由**公司承担。一审庭审中，苏州监理公司对主张的利息变更诉求：计算至实际清偿之日止。 **公司向一审法院提出反诉请求：1.判令苏州监理公司返还多支付的监理费259889.5元；2.判令苏州监理公司给付餐费36000元；3.判令苏州监理公司承担违约金95000元。4.诉讼费等由苏州监理公司承担。 一审法院经审理查明：2017年度，**公司将开发的连云港新城嘉园工程发包给江***建设实业有限公司承包施工。2017年11月29日，**公司（委托人）与苏州监理公司（监理人）签订一份《建设工程监理合同》。在合同第一部分协议书中约定，**公司委托苏州监理公司为其开发的连云港新城嘉园工程提供监理与相关服务，工程规模90000平方米，签约酬金810000元，监理期限为2017年2月7日始至2019年1月31日止。在合同第二部分通用条件中约定，“正常工作”指本合同订立时通用条件和专用条件中约定的监理人的工作。“附加工作”是指本合同约定的正常工作以外监理人的工作。“正常工作酬金”是指监理人完成正常工作，委托人应给付监理人并在协议书中载明的签约酬金额。“附加工作酬金”是指监理人完成附加工作，委托人应给付监理人的金额；合同生效、变更中还约定，因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，正常工作酬金应作相应调整。调整方法在专用条件中约定。在合同第三部分专用条件中约定，违约责任：委托人逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息＝当期应付款总额*银行同期贷款利率*拖延支付天数；合同生效、变更中还约定，因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按减少工作量的比例从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金。在9补充条款中约定，监理工作内容还包括“三控”“三管”“一协调”[投资、进度、质量控制；信息、合同、安全管理；组织协调]；支付酬金正常工作酬金的支付（签约酬金按建筑面积9元/平方米计算，总价以实际施工面积最终审计结果为准）。苏州监理公司自2017年2月7日起就开始按约为**公司提供监理服务，至监理期限届满时亦因**公司与工程总承包方施工停止纠纷而终止监理服务，即至2019年1月31日时，案涉工程中1、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、14、15、16、19、20、23、24号楼共18幢楼的施工建设停止，其中有1、5、6号等楼幢已全部完工，20、24号楼幢的一层主体完工，其他等楼幢的主体完工。 另查明，在案涉工程施工中，**公司通过中国建设银行已向苏州监理公司共支付监理酬金合计548000元（分别于2017年8月11日及2018年2月12日、4月28日、9月20日、12月19日电子汇入35400元、200000元、164600元、98000元、50000元）。苏州监理公司分别于2018年2月6日、8月20日及2019年1月25日为**公司开具价税为400000元、200000元、105000元的增值税发票。2018年6月11日、25日，灌云县建筑工程质量监督站分别向**公司、监理公司及江***建设实业有限公司发出“工程质量监督抽查整改通知书”各一份。2018年7月5日，建设单位**公司、监理单位监理公司及施工单位江***建设实业有限公司签订一份《工程建设三方廉政协议》。2018年9月11日，**公司向监理部、工程部等部门作出“处罚决定书”，对“制度落实不到位”的部分责任人进行处罚，其中监理部2000元。同日，苏州监理公司的（案涉工程项目）总监理工程师***在该处罚决定书签名确认。 再查明，2019年2月22日，**公司向监理公司发出“解除合同通知书”。2019年3月9日，**公司致函监理公司，就双方《建设工程监理合同》约定的监理期限已届满后，因工程尚未完成竣工验收，双方指派相关人员洽谈合同续签事宜，但双方无法就合同条款达成一致，……**。监理公司亦于2019年3月19日向**公司作了函复。2019年５月20日，灌云县住房和城乡建设局做出一份“关于苏州建设监理有限公司至灌云县建设工程安全监督站报告书的证明”，载明：灌云县建设工程安全监督站于2019年3月20日接收到苏州建设监理有限公司递交的报告书一份，具体内容为“苏州建设监理有限公司与**公司于2017年11月29日签订了关于连云港新城嘉园项目的《建设工程监理合同》，根据合同约定，监理期限为2017年２月7日至2019年1月31日。在合同期满时，由于项目还未竣工验收，苏州建设监理有限公司与**公司多次协商洽谈延期监理事项，至今双方仍无法就合同条款等内容达成一致，双方的继续合作至此中止。从即日开始，原合同已期满，监理公司项目组人员全部撤离本项目，不再参与本项目的监理工作”经我局与**公司核实，**公司也同意合同终止及人员撤离，并申请注销施工许可证，…特此证明。 审理中，**公司为支持自己的反诉主张，对苏州监理公司在监理服务期内实际完成的建设工程量（面积）于2019年9月16日申请司法鉴定。后因该鉴定需支付巨额费用，**公司认为完全偏离双方进行诉讼的最初目的，即主动承认案涉工程中已开工的18幢楼楼层均视为全部建设完工，主张实际施工面积按《建筑工程施工许可证》核准的建筑面积计算并举示二份《建筑工程施工许可证》（编号为320723201712270101、320723201907040101）予以佐证，撤回司法鉴定的申请。对此，苏州监理公司对**公司自认工程所涉楼栋全部完工表示认可，但对其计算监理费用的标准以及方式不予认可。一审法院组织双方当事人对18幢楼核准的《建筑工程施工许可证》质证、核证后确认建筑面积为56963.15平方米。一审法院认为，对**公司自认的不利于己方、苏州监理公司亦认可的案涉工程建设完工面积，一审法院予以确认，可以作为本案定案依据。 一审法院认为：苏州监理公司与**公司于2017年11月29日签订的《建设工程监理合同》，系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。本案中，苏州监理公司在合同约定的监理期限内履行了监理服务义务，作为合同的相对方**公司在享受权利的同时，应按约履行合同义务。即苏州监理公司在监理期限内完成的工程监理服务工作，**公司应当承担监理费的支付责任。 关于**公司应当支付的监理费如何计算问题。苏州监理公司与**公司对合同约定的监理期限及期限届满时所涉18幢楼的建筑面积为56963.15平方米，双方均无异议。但苏州监理公司主张监理费应按合同约定的监理期限内的签约酬金810000元计算，与完成的工程建筑面积无关，**公司还应支付正常工作酬金262000元及另有附加工作酬金93978元；**公司则不认可，辩称应当以监理期限内实际完成的建筑面积按合同约定计算，监理期限届满后不存在附加工作情形即无附加工作酬金，并反诉监理公司返还多支付的监理费259889.5元。根据《建设工程监理合同》第一部分协议书约定“连云港新城嘉园工程规模90000平方米，签约酬金810000元，监理期限为2017年2月7日始至2019年1月31日止”、第二部分通用条件及第三部分专用条件中对合同变更约定“因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，按减少工作量的比例从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金”、补充条款中约定“正常工作酬金的支付（签约酬金按建筑面积9元/平方米计算，总价以实际施工面积最终审计结果为准）”，结合本案苏州监理公司在监理期限内仅对新城嘉园工程已完工的18幢楼从事了监理服务工作之事实，而该18幢楼的建筑面积为56963.15平方米，按上述之约定，**公司提出监理费应当按苏州监理公司实际完成建筑面积平方数计算的抗辩，一审法院予以采信，即**公司应向苏州监理公司支付监理费（正常工作酬金）合计512668.35元（56963.15㎡×9元/㎡）。关于苏州监理公司主张的附加工作酬金，未能举证证明其在监理期限届满后发生符合“附加工作”之情形，举示的“往来”函、律师函及解除合同通知书、关于监理公司至灌云县建设工程安全监督站报告书的证明等证据所证事实是“在合同期满时，由于项目还未竣工验收，（双方）多次协商洽谈延期监理事项，至今双方仍无法就合同条款等内容达成一致，双方的继续合作至此中止。”一说，从该内容看，即使存在监理公司项目组人员撤离工程现场的时间上延迟，也不能证明有参与本项目监理工作的“附加工作”发生。故苏州监理公司关于附加工作酬金的主张，无事实和法律依据，一审法院无法支持。又，**公司辩称因苏州监理公司监理部被处罚2000元，应从支付的监理费中扣除。苏州监理公司不认可。从**公司举证的“处罚决定书”内容分析，该处罚是对监理部等部门的责任人所作出，由苏州监理公司的总监理工程师***签字确认，现**公司主张该处罚罚款应在监理费中扣除，其主张不符合客观事实，一审法院依法不予采信。综上，**公司已向苏州监理公司支付了监理费548000元，除去本案应支付的监理费512668.35元外，**公司确已多支付35331.65元。苏州监理公司的本诉主张于法无据，一审法院碍难支持，其诉讼请求应予驳回。**公司反诉主张苏州监理公司返还多支付的监理费，部分于法有据，一审法院予以支持。一审法院确定的35331.65元之外的其他部分，无事实根据，一审法院不予支持。 关于**公司反诉主张苏州监理公司给付餐费36000元、承担违约金95000元，所举证据不能证明苏州监理公司应给付餐费和违约行为发生的事实。因该反诉主张无事实根据，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、苏州监理公司于判决生效之日起十日内退还**公司监理费35331.65元；二、驳回苏州监理公司的诉讼请求；三、驳回**公司的其他反诉请求。案件受理费5326元，由苏州监理公司负担。反诉案件受理费7164元，由苏州监理公司负担650元（该款**公司已预交，一审法院不再退还，由苏州监理公司在履行判决时一并给付**公司），**公司负担6514元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院经审查认为，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点：1.上诉人苏州监理公司合同内的正常工作酬金如何认定；2.上诉人苏州监理公司是否存在附加工作，附加工作酬金如何认定。 本院认为，对于第一个争议焦点，苏州监理公司与**公司的合同约定正常工作酬金是指监理人完成正常工作，委托人应给付监理人并在协议书中载明的签约酬金额，对于正常工作酬金的计算方式是，“正常工作酬金的支付（签约酬金按建筑面积9元/平方米计算，总价以实际施工面积最终审计结果为准）。根据合同通用条件约定，“因工程规模、监理范围的变化导致监理人的正常工作量减少时，正常工作酬金作相应调整。调整方法在专用条件中约定。”而合同专用条件约定，监理人的正常工作量减少时，按减少工作量的比例从协议书约定的正常工作酬金中扣减相同比例的酬金。故监理人的正常工作酬金应根据工程规模据实结算。涉案工程在双方合同约定的监理期内未完全施工完毕，**公司自认案涉工程已施工的18幢楼的建筑面积为56963.15平方米，苏州监理公司对该面积也予以认可，故一审法院根据工程建筑面积56963.15平方米乘以9元/米计算所得正常工作酬金为512668.35元并无不当，本院予以维持。上诉人苏州监理公司主张其正常工作酬金应按照合同约定的工程规模90000平方米计算，该上诉理由与双方合同约定不符，本院不予支持。 对于第二个争议焦点，上诉人主张其附加工作酬金应按合同专用条件6.2.2约定的“附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）*正常工作酬金/协议书约定的监理与相关服务期限（天）”计算。双方合同约定的工程监理期限为2017年2月7日至2019年1月31日。根据上诉人2019年3月19日发给被上诉人的函件，监理期限到期时涉案工程未全部施工完毕，故双方就延期监理问题进行协商，但由于**公司表示无法按照合同约定支付延期监理费用，故双方始终未能达成一致意见，苏州监理公司已于2019年3月8日离开。该函件证明在合同到期后双方就延期监理问题进行协商但未能达成一致意见，因此即使监理人存在延期离场的情形，但上诉人未能举证证明存在附加工作，其主张**公司支付附加工作酬金的上诉请求依据不足，本院不予支持。 综上，上诉人苏州监理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5326元，由上诉人苏州建设监理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　程　晨 审 判 员　　张淑媛 审 判 员　　*** 二〇二〇年六月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　王　冰 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。