陕西中睿节能环保工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

(2018)陕01民终4048号

上诉人（原审被告）：陕西中睿节能环保工程有限公司，住所地陕西省西安市新城区幸福中路幸福小区11号楼16层2号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：屈建国，陕西法正平安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月11日出生，汉族，住四川省南江县。

上诉人陕西中睿节能环保工程有限公司（以下简称：中睿公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初5029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中睿公司法定代表人***及其委托诉讼代理人屈建国，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中睿公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判中睿公司不支付***劳务费84800元。事实和理由：1、***主张的15%劳务费84901.58元支付条件尚未成就，无权要求支付该部分劳务费。根据双方合同约定，劳务费付至95%的前提是工程完工竣工验收并符合合同约定的质量要求。2016年2月26日总承包方经对已完成的保温工程质量进行检查，平整度不满足±4mm规范要求，保温抗裂砂浆厚度达不到3mm。2016年3月1日中睿公司组织召开修补协商会议，***拒不修补并提前退出会议，随后多次联系，***仍拒绝修补。2016年3月8日中睿公司和***签订了撤案申请书约定“2、***需配合8#楼的保温修补、达到涂料施工标准。如***不配合中睿公司后期施工所有工作，中睿公司有权就后期施工质量产生的修补费用及零散工程费用从***工程款中扣除。3、剩余工程款由***提供每个工人施工部位的面积核量、计算清单与总量清单，并与中睿公司核算无误双方认可待七建3#楼复工后支付所欠工程款。4、如3#楼复工之后***不能按时对清所欠债务，中睿公司不予支付，必须保证正常复工，***及时算清所剩工程款，清算完毕中睿公司及时支付”。说明***明知存在未完成的工程内容，工程总量尚未结算，工程质量存在问题需要修补。但此后***再未施工，而是起诉主张80%的工程款，经法院调解，中睿公司支付了6万元，确认80%的工程款已付清。***至今未完工和交付工程，且工程至今也未竣工验收和结算。一审法院认定***“施工已竣工并经验收合格”没有事实依据。在双方未申请调查取证时，书记员进行了调查工作，调查尚有约70平方米的保温未做，一审认定验收合格错误。2、一审审理中从未出现过审判长和两名人民陪审员，始终由书记员主持庭审，违反民事诉讼法第一百三十七条规定。书记员单独调查取得的证人证言不能作为证据使用。一审诉讼程序严重违法，足以影响公正审理和判决。

***辩称，其施工的涉案工程于2016年1月18日、19日完工并验收，一审提交的两份工程付款申请单已列明工程量、施工部位、面积、价格，***出具证明***已完工，达到付款80%的标准，***多次讨要80%的劳务费都无果。2016年3月因工人病危找中睿公司要劳务费，中睿公司仍拒付。***遂诉诸劳动局，劳动局要求中睿公司付款给工人看病。中睿公司手持10万元钱提出不签撤案申请书不付劳务费。***救人心切无奈签署撤案申请书，属于乘人之危、被逼签订的不平等条约，应为无效。此后，***再找中睿公司要80%的劳务费，中睿公司以工程质量不合格为由拒付，故向法院起诉，经法院调解，中睿公司扣除了修补费用76644.42元，支付了6万元。因中睿公司已扣除修补费用，证明工程已修补合格。2017年6月8日中睿公司将下一道工序外墙油漆交给下一班组施工，现在油漆已在保温工程上完成，工程已进入下一施工阶段，说明***施工的工程已经验收合格。合同约定的工程是住宅小区外墙保温工程，3号楼未施工部分即***所称的未做的70平方米就是商业楼，不属于住宅楼，不是***的施工范围。3号住宅楼油漆已完工，中睿公司还称保温工程未竣工、验收、不合格，系不愿支付劳务费。请求维持原判。

***向一审法院起诉请求判令：1、中睿公司给付拖欠的劳务费84901.58元，并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2015年10月10日，***、中睿公司签订了《航天新佳园住宅小区一期工程4标段3#外墙保温施工合同》、《航天新佳园住宅小区一期工程4标段8#外墙保温施工合同》，约定由***对航天新佳园住宅小区一期工程4标段3#号楼、8#号楼的外墙保温工程进行施工，由中睿公司向***支付相应工程款，约定“工程完工支付至工程实际总价款的80%，工程竣工验收完成后支付至工程实际总价款的95%”，此外，合同还就价格、工期、质量与检验及双方其他权利义务进行约定。合同签订后，***即按合同约定的内容进行施工。2016年1月，***向中睿公司申请付款，认为其劳务费共计452808.4元，扣除中睿公司施工期间已经支付的308000元外，按照合同约定的80%进度款计算中睿公司仍欠其144808.4元，中睿公司以***工程质量存在问题其与他人重新签订修补合同产生修补费用76644.42元为由要求扣除，双方为此产生争议。***遂于2016年4月11日向一审法院起诉，要求中睿公司支付至80%的进度款，经（2016）陕0116民初1910号民事调解书调解，中睿公司支付***劳务费6万元，即在扣除修补费用后，双方就80%的进度款予以结清。2017年6月8日，***再次诉至一审法院，其说明其施工的工程部分已经竣工验收，工程已进入下一施工阶段，已到中睿公司应支付至95%进度款的节点，其要求中睿公司支付剩余劳务费84901.58元。经一审法院前往航天新佳园住宅小区一期工程工地勘查，并向工地管理人员***询问，其陈述8#楼外墙保温工程早已完工，下一工序外墙涂料亦已完工，3#号楼外墙保温尚有靠近商业楼的部分外墙保温未做完，其余部分均已做完并上完外墙涂料。对一审法院勘查情况，***说明未作的部分并非其合同内容，该部分属于商业街，而非住宅楼，同时其说明只有在其施工的部分经中睿公司验收合格后，中睿公司才能将该工程交付下一施工班组进行外墙涂料施工，现两栋楼的外墙涂料均已施工完毕，完全可以证明其施工部分已经中睿公司验收合格。中睿公司认可勘查情况，说明尚有部分面积外墙保温工程未作，且该工程尚未整体竣工验收，未到合同约定的付款条件。

庭审中，***提供《航天新佳园住宅小区一期工程4标段3#外墙保温施工合同》、《航天新佳园住宅小区一期工程4标段8#外墙保温施工合同》各一份及付款申请单2张，证明双方存在合法有效的建设工程施工合同关系，其已按照合同约定按时完成了施工，中睿公司尚有总价款15%的劳务费应付未付；提供（2016）陕0116民初1910号民事调解书一份，证明在该案中中睿公司已将修补费扣除，双方就工程质量及修补问题已无争议，总价80%的劳务费也已付清；提供说明一份，证明中睿公司认可部分未施工的原因系无法施工，中睿公司说明由其自行施工完成。中睿公司对合同及付款申请单的真实性均无异议，但不认可证明目的，其认为付款申请单所申请的款项在此前已经法院处理过，该两组证据无法证明已经到支付至95%的节点，且双方尚未结算；对民事调解书真实性认可，但该调解书无法证明双方已经结算，工程已经竣工交付，达到付款条件；对证明不予认可，其认可***确系项目负责人，但该证明是否为***出具无法确定，并且该证明同样无法证明双方已经结算，工程已经竣工交付，达到付款条件。

中睿公司为证明其观点，向法庭提交两份合同、撤案申请书及保温修补会议的会议纪要，证明因***承包的工程存在质量问题，在其要求修补时，***拒不修补同时向相关部门反映其拖欠劳务费，为解决该问题三方签订了撤案申请书，其向***等4人支付了40万元的工资，***应当按照申请书中其承诺内容进行核量、计算清单并修补，但***至今未予修补，会议纪要说明***承包的工程存在质量问题。***对合同及撤案申请书的真实性均认可，但其认为其无奈签订的撤案申请书，且工程存在质量问题及产生的修补费用在此前已由法院调解处理了，费用已经扣除，现该工程的下一阶段施工已经开始了，其所施工部分已经竣工，已到达合同约定的付款节点。

根据***提交付款申请可以认定双方对工程量及单价均已作出结算，***的申请单中的结算细项说明中对3#楼、8#楼施工工程量及单价均已列明，该内容经中睿公司项目负责人***审核并签字确认，同意支付相应劳务费，由此可以认定双方已经结算。具体工程量及单价情况如下：3#楼的外墙保温实际施工13865㎡，单价18元/㎡；外墙刮糙实际施工2763㎡，单价11元/㎡；收口实际施工5600m，单价9.5元/m、伸缩缝安装实际施工184.3m，单价25元/m，扣除安全事故罚款300元，3#楼的工程款共计为337470.5元。8#号楼的外墙保温实际施工11636.838㎡，单价18元/㎡；EPS保温线实际施工500m，单价40元/m；扣除安全事故罚款1400元及工人未穿工作服罚款200元，8#楼的劳务费共计为227863.1元。

一审法院认为，本案中，因***无施工资质，双方所签订的施工合同为无效合同。虽合同无效，但***按约施工，该部分工程现已进入下一阶段施工，可以认定***施工已竣工并经验收合格，现***请求中睿公司参照合同约定支付其劳务费应予支持。参照双方合同约定，现已到达支付总价款95%的付款节点，中睿公司应当向***付至工程总价95%的进度款，即支付剩余15%工程款，***之请求，于法有据，予以支持。就工程款的数额一节，据前述可以认定双方已经进行结算，工程总价款确定为565333.6元，此前进度款已按照合同约定支付至80%，其中包括中睿公司主张的因***施工存在质量问题，其为修补所产生的费用，该费用已在***劳务费中扣除。现***施工部分已竣工并经中睿公司验收合格，中睿公司应支付至总价款的95%，即还需支付84800元。依据《中华人民共和国民法通则》第八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十四条及相关民事法律之规定，判决：陕西中睿节能环保工程有限公司于本案生效后30日内支付***劳务费84800元。本案受理费1922.53元，***已预交，由中睿公司承担。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，双方所签涉案两份施工合同约定，工程量计算规则：以实际施工面积结算。

***一审中提交的涉案3#楼的工程付款申请单“细项说明”一栏载明：①外墙保温：总面积14405㎡（不含屋面）、实际13865㎡，②外墙刮糙：总面积3650㎡、实际2763㎡，③收口：总量6195m、实际5600m，④伸缩缝安装:总193m、实际184.3m，⑤扣除安全事故罚款300元。8#楼的工程付款申请单“细项说明”一栏载明：①8号楼保温总面积为12316.668㎡，减去施工电梯部位未做面积679.83㎡，实际面积为11636.838㎡，②EPS保温线：5层、29层女儿墙总523.9m，实际500m，③扣除安全事故罚款1400元，④扣除工人未穿工作服罚款200元。***分别于2016年1月18日、1月19日在上述工程付款申请单“部门经理审核”栏签署“同意支付”。工程付款申请单“结算内容”栏载明“合格率90%”；下方备注的“付款流程”显示“部门经理对工程量、质量评定”。中睿公司一审质证称对上述两份工程付款申请单的真实性没有异议，称***确实是项目负责人。

经查阅一审卷宗显示，一审庭审笔录中有全体合议庭成员签字，双方均未对合议庭组成人员提出异议。

本院认为，本案的争议焦点是：中睿公司应否向***支付劳务费84800元。

关于中睿公司应否向***支付劳务费84800元的问题。

首先，涉案工程量及劳务费的数额。本案中，***提交的涉案3#楼、8#楼的工程付款申请单中明确列出了两栋楼具体工程项目的总工程量、实际施工的工程量、单价、8#楼扣减的电梯部位未做面积以及应扣其他款项等具体数据，***作为中睿公司项目负责人签署“同意支付”，其行为系作为中睿公司部门经理对***施工的工程量和质量作出评定的职务行为，中睿公司并无证据证明***确认的***实际施工的工程量与实际情况不符，因此，上述工程付款申请单中载明的工程量数据能够作为认定涉案工程量的依据。根据合同约定的“以实际施工面积结算”的工程量计算规则，***实际施工的涉案工程量应以上述工程付款申请单中载明的实际工程量为准。一审法院依据工程付款申请单中载明的实际工程量、单价及扣款数额计算得出***实际施工的劳务费总额565333.6元，在此基础上认定15%的劳务费为84800元正确。

其次，付款条件是否成就。因一是无证据反映***所称3#号楼未做完的外墙保温工程量计入了***确认的***的实际工程量，以及具备施工条件、中睿公司要求继续施工而***拒绝施工；二是中睿公司在2016年3月8日撤案申请书中提出的工程质量问题的修补，在之后***诉至法院双方达成和解过程中，已扣除中睿公司所主张的因***工程质量存在问题其与他人重新签订修补合同产生的修补费用76644.42元，即是以***承担中睿公司产生的修补费用的方式承担了其工程质量责任；三是合同约定的竣工验收应针对***实际施工的工程而非整个工程，中睿公司已在***施工的工程基础上进行了下一道工序的施工，基于以上，结合本案实际情况，对中睿公司有关工程未完工、未验收以及存在质量问题的上诉理由不予采信，应认定涉案工程款付至95%的条件已成就，因此，原判判令中睿公司向***支付劳务费84800元并无不当，应予维持。

另，因一审卷宗显示，一审法院组成合议庭审理了本案，中睿公司上诉所称程序问题依据不足；而原判结果正确，本案不需要发回重审，故对中睿公司要求发回重审的上诉请求不予支持。

综上所述，中睿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费1920元，由中睿公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员*蓉

二〇一八年五月三日

书记员*娇