某某、高武奎等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云26民终2276号

上诉人（原审被告）：***，男，1985年8月24日生，汉族，云南省文山市人，住云南省文山市。

委托诉讼代理人：杨家微，云南言同律师事务所执业律师。

上诉人（原审原告）：高武奎，男，1988年2月27日生，壮族，云南省文山市人，住云南省文山市。

委托诉讼代理人：高启清，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：麻栗坡县建筑工程总公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县玉尔贝路166号。

法定代表人：吴康柏，经理。

委托诉讼代理人：侬立勇，云南杨柏王律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1985年7月27日生，汉族，云南省文山市人，住云南省文山市。

委托诉讼代理人：叶华欢，云南七乡律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：马艳江，男，1989年6月30日生，壮族，云南省文山市人，住云南省文山市。

上诉人***、高武奎因与被上诉人***、马艳江及麻栗坡县建筑工程总公司（以下简称“建筑公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院(2021)云2622民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2022年1月12日组织双方当事人进行法庭调查及调解，上诉人***及其委托诉讼代理人杨家微、高武奎及其委托诉讼代理人高启清，被上诉人***及其委托诉讼代理人叶华欢、建筑公司的委托诉讼代理人侬立勇到庭参加诉讼。马艳江经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销云南省砚山县人民法院(2021)云2622民初880号民事判决书；2.请求二审法院依法改判驳回高武奎对***的诉讼请求：3.一、二审诉讼费由高武奎承担。理由：一、一审判决***对***的赔偿款承担连带责任无事实和法律依据。1.本案是提供劳务者受害责任纠纷，高武奎所造成的人身损害与***没有因果关系。高武奎是***聘请的工人，其人身损害是在从事雇佣活动过程中所致，***不是雇主，也不是侵权人，对高武奎造成的损害没有任何过错。2.***所承包的工程是包工不包料，***将劳务施工部分分包给***组织工人进行施工并不违反法律的禁止性规定。***分包给***所做的工程仅仅只是组织工人负责施工，施工过程中的安全义务已经转移给***负责履行，并不违反法律的禁止性规定，完全符合施工过程中的交易习惯。3.一审法院判决***承担连带责任并没有引用任何的法律依据，属适用法律错误。一审判决仅认为***将消防工程分包给不具备资质的***，但对***将劳务部分分包给***为什么不合法、法律依据是什么、以及承担连带责任的法律依据是哪部法律的第几条第几款等均未进行说明，也没有引用***承担连带责任的相关法律依据，纯属适用法律错误。二、本案认定事实错误，对所认定的部分事实缺乏依据支撑。判决书中认定***将工程发包给***进行施工无任何的证据证明。本案在审理过程中，***已经提交了与陈明松签订的合同，***以每平方18元的工价承包给陈明松进行施工，***也当庭认可其承做的工程是陈明松叫去施工的这一事实。并非是***与***直接产生合同关系。但一审判决在没有任何证据证明的情况下，主观的认定***将工程发包给***进行施工。因此，判决书中认定***将工程发包给***进行施工明显错误，缺乏基本的事实依据支撑。三、本案遗漏诉讼主体，审理程序违法。***将工程发包给陈明松进行施工这一事实，***已经提交了与陈明松签订的合同，***在庭审中已经明确认可，足以证明陈明松与***直接发生合同关系。但一审法院不追加陈明松作为共同被告参加诉讼，审理程序违法。

高武奎答辩称：一审判决***承担连带赔偿责任，是由于***自身并不具备消防工程作业的相应安全条件及资质；后其又再次将工程分包给不具备资质的***。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的规定。所以一审判决***承担连带责任是有事实和法律依据的。请求二审人民法院依法驳回***的上诉请求。

***答辩称：***是作为违法分包人承担赔偿责任，其主张与高武奎的人身损害没有因果关系错误。***没有劳务用工主体资格，将劳务分包给***本身就是违反了法律规定，分包无效，其在选择分包对象时存在过错，分包后将安全责任全部转嫁给***，在施工过程中没有尽到相应的安全保障义务，对损害后果的发生有过错责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款，***与***一样是赔偿责任主体，应与***承担连带赔偿责任。故***的此上诉理由不能成立。

建筑公司答辩称，对***的上诉没有异议。我们认为一审判决存在遗漏诉讼主体、事实不清、适用法律错误的问题，依法应当予以纠正。

高武奎上诉请求：1.请二审人民法院依法撤销砚山县人民法院（2021）云2622民初880号民事判决书；2.请求二审人民法院依法改判支持高武奎一审的全部诉讼请求。理由：一审判决事实认定错误，法律适用不当，依法应当予以撤销，一、一审判决以农村居民的标准计算高武奎的残疾赔偿金错误，高武奎的残疾赔偿金依法应当以城镇居民的标准进行计算。高武奎的户籍地和经常居住地均是在文山市，是典型的城中村，距离文山市政府办公大楼不足一公里，高武奎居住于城市，生活来源于城市。根据云南省高级人民法院的相关规定，就算是农村居民，连续在城镇居住一年以上，生活来源于城镇的，残疾赔偿金及相关的经济损失均按照城镇居民的标准计算；所以，一审以高武奎“无证据证明其为城镇居民身份，故参照《2020年云南省道路交通事故人身伤害赔偿有关费用计算标准》中的2019年全年农村常住居民人均可支配收入11902元标准计算”错误。二、一审对责任划分错误，高武奎不存在过错。一审以高武奎存在过错为由，判决由高武奎承担20%的责任错误。***作为雇主，其知道或者应当知道在具有一定高度的脚手架上进行作业，是具有一定危险性，其未提供相应的安全保障措施，具有过错，不言而喻。但是，高武奎当时是站在脚手架上的，并不知道马艳江在推动脚手架时地面是否平坦，所以，高武奎并不存在过错。三、一审对护理费、误工费，以实际住院天数计算，营养费不予支持，对高武奎是不公平，应当按照“三期鉴定结论”进行计算。四、一审对后续治疗费不予评判也不予支持错误。高武奎的后续治疗费是有鉴定结论的，是后续必须产生的费用，因为受伤部位是用钢针同定的，后续需要将钢针取出。

***答辩称，针对高武奎第一项上诉请求，高武奎的残疾赔偿金按农村居民的判决符合法律规定；一审法院对责任划分不当，高武奎自身存在重大过错，责任划分过轻；关于“三期”鉴定一审判决是正确的；后续治疗费并未实际产生，实际产生后由高武奎另行主张。

***答辩称，一、一审判决按农村居民赔偿标准计算高武奎的残疾赔偿金正确，高武奎主张按城镇标准计算残疾赔偿金没有事实和法律依据。高武奎主张不承担过错责任的上诉理由不能成立。二、高武奎从脚手架上摔落受伤系由自身重大过错造成，应自行承担相应责任。外行人都能意识到站在高达四米多的脚手架第二层并移动脚手架会有跌落的风险，应当从脚手架上下来，在脚手架上没有人的情况下再进行移动，更何况高武奎作为具有完全民事行为能力的专项劳务提供者，其更应该知道如何作业更加安全，如何合理控制自身风险。然而马艳江推动脚手架时，高武奎正在脚手架第二层，未固定安全带，也未佩戴安全帽，高武奎能预见应当预见跌落的风险，仍然无视风险不采取安全措施，其未尽到合理的安全注意义务，没有在确保自身处于安全的情况下进行作业，自身存在重大过错。三、一审判决不采纳三期鉴定意见符合法律规定，后续治疗费没有实际产生，并且鉴定意见中治疗血栓的费用也不应计入本案赔偿范围，要求判决后续治疗费的主张不能成立。四、针对一审判决存在的问题的答辩。***因为无力负担高额上诉费的原因和息讼宁人的态度而没有提起上诉，但是案件既已进入二审，有必要指出一审判决存在的不合法之处。首先是马艳江和高武奎的责任份额问题，***认为一审判决高武奎只承担20%的责任和马艳江承担10%的责任过轻。马艳江是直接导致高武奎受伤的行为人，马艳江和高武奎二人都是具有完全民事行为能力的专业施工人员，知道或应当知道当脚手架上有人作业时移动脚手架会产生跌落的风险。马艳江明知高武奎仍在脚手架上，仍然推动脚手架，高武奎明知在脚手架第二层作业有跌落风险，既未固定安全带，也未佩戴安全帽，还放任马艳江推动脚手架，如果没有其二人的违规作业，也就不会产生本案。而最终却判决由***承担了70%的责任，显失公平，这样判决并不会让施工作业人员从事故中汲取教训，不会意识到漠视健康和生命的后果，反倒对整个行业造成不良的示范。其次是认定***与麻栗坡县建筑工程总公司、***的责任承担方式的问题。***认为，***与麻栗坡建司和***都是承担赔偿责任的主体，而一审判决是认定***是赔偿责任主体，麻栗坡建司和***只承担连带赔偿责任是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条有三款规定，第一款规定的情形是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害应当由谁承担责任的情形，是一般的雇佣关系。第二款规定的是雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害时，责任主体以及责任承担方式的问题，是特殊的雇佣关系，涉及安全责任事故，就涉及施工资质和分包、转包是否合法的问题。显然，本案属于第二款规定的情形。麻栗坡建司明知承包人***不具备消防工程作业的相应安全条件及用工资质，仍将工程分包给***，***再次将工程分包给同样不具备安全条件和用工资质的***，麻栗坡建司和***都违反了法律规定，在选择分包对象时存在重大过错。根据第二款的规定，***、麻栗坡建司和***三者都是应当对高武奎承担赔偿责任的主体，应判决三者同时连带赔偿高武奎的各项损失，三者再根据《侵权责任法》第十四条的规定根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。但是一审判决在说理部分和责任认定部分一直都是认为***才是赔偿义务主体，在判项里也是分开表述，先由***赔偿高武奎的损失，再由麻栗坡建司和***承担连带责任。***认为一审判决是将司法解释第十一条第一、二款混同在一起才作出了这种责任认定方式，属于对法律的理解偏差，忽视了麻栗坡建司和***违法分包的过错责任，应改判成***、麻栗坡建司和***都是赔偿责任主体，三者对高武奎承担连带赔偿责任。再次是***已经赔偿给高武奎的51133.87元的问题，如上一点所述，***、麻栗坡建司、***都应当是赔偿责任主体，那么***已先行赔付的51133.87元也应当由三者共同承担，一审判决对此没有明确。最后是医疗费的认定问题。***对高武奎于2020年8月19日至9月5日在文山州人民医院住院期间的费用有异议。高武奎第一时间的入院诊断只有骨折、肘部擦伤和软组织损伤，其执意转院到郑保骨科医院后于2020午7月29日就开始出现静脉血栓，但是根据郑保骨科医院的手术记录及用药清单，都没有针对肺部感染、静脉血栓的治疗。直到2020年8月19日，血栓严重到郑保骨科医院无法治疗，高武奎才从郑保骨科转院至文山州医院，主要治疗血栓、肺栓塞和肺部感染，文山州人民医院的8月21日和9月3日的手术记录显示高武奎在州医院住院的手术是“下腔静脉滤器置入术+下腔静脉造影术+静脉内溶栓术”，都是针对血栓的治疗，州医院的费用汇总表显示的大额支出也是这几项手术费用和器械费用。因此，州医院住院费56086.81元主要是治疗血栓、肺栓塞、肺部感染，而高武奎在2020年7月16日摔伤时不存在这些病症，是其执意要到郑保骨科医院治疗，而郑保骨科医院治疗不当才产生，属于其个人原因和郑保骨科医院的失职导致的扩大化的损害后果。一审法院也提示过高武奎申请医疗事故鉴定，向郑保骨科医院追偿，但高武奎未采取相应的救济途径，一审判决将该56086.81元的损失转嫁给***等人承担有失公平。高武奎的上诉理由不能成立，***虽然没有提起上诉，但也不认可一审判决，恳请二审法院本着以事实为依据，以法律为准绳的原则查明案件事实后依法予以纠正。

建筑公司答辩称，一审判决按农村居民标准计算高武奎的残疾赔偿金是正确的；高武奎在本案中对于事故的发生也存在重大过错，其应该自行承担相应责任，其主张不承担责任不符合事实和法律规定；一审判决不采纳高武奎的三期鉴定及后续治疗费的主张，符合事实和法律规定；一审判决认定建筑公司承担责任，不符合事实和法律规定，因为本案提供劳务的双方是高武奎和***，建筑公司不属于提供劳务和接受劳务的任何一方，而且国家行政法规也明确取消消防技术服务机构资质的许可，故高武奎承包消防设施的安装是不需要资质的，建筑公司不存在任何过错，不应在本案中承担责任。

马艳江未向本院提交书面答辩意见。

高武奎向一审法院起诉请求：1.请求判决***、***、马艳江及建筑公司向高武奎赔偿各项经济损失336065.12元；2．诉讼费用由四被告承担。

一审法院认定事实：2018年3月8日，麻栗坡建筑公司与***签订了《消防工程安装施工合同》，将砚山工业园区承接产业加工区标准化厂房七期建设项目消防工程设施安装工程发包给***，承包方式为包工不包料。***又将工程包给***进行施工，在工程施工建设中，***又雇请了高武奎作为其工人进行施工作业，工资每天多少钱要看高武奎的手艺来确定。后高武奎来做了两天半的时候即2020年7月16日，高武奎与马艳江在6号厂房穿消防线时，马艳江在推动脚手架时，由于脚手架倾斜致脚手架二层脱离一层，高武奎从二层脚手架处摔倒后，被随之脱落的踩板打到右腿，马艳江将高武奎抱到一旁后，打电话给***，后***立即拨打120急救电话，120救护车于当日12时20分左右到达工地，将高武奎送至砚山县中医医院检查治疗，经检查为右大腿处骨折，后转至文山市郑保骨伤科医院住院治疗。2020年7月16日高武奎在中医医院检查时，***支付了相关费用1361.90元；2020年7月16日转文山郑保骨伤科医院住院治疗，入院诊断：1.右股骨粗隆间骨折；2.右股骨近端骨折；3.右肘部皮肤擦伤；4.右足部软组织损伤；5.左下肺感染并少量胸腔积液；6.右输尿管结石并右肾轻度积水；7.右侧股浅静脉、腘、胫后、腓静脉、肌间静脉血栓。住院至8月9日（共34天）出院，高武奎在文山郑保骨伤科医院住院治疗期间的费用39771.97元，均为***支付。2020年8月19日，高武奎又到文山州人民医院住院治疗，入院诊断：1.右下肢深静脉血栓形成；2.肺栓塞；3.肺部感染；4.右侧粗隆间骨折术后。住院至2020年9月5日（共17天）出院，高武奎为此支付医疗费56086.81元；在住院期间，于2020年8月20日因购买一次性使用无菌手术包、一次性使用备皮包、弹力绸带支出255元，2020年9月7日购买雾化吸入器、一次性使用无菌手术包支出185元；后在复查期间，高武奎又支出医疗费3708.16元，合计60234.97元（56086.81元＋255元＋185元＋3708.16元）。2020年9月22日，***向高武奎支付了10000元。2021年1月13日，高武奎向云南文山七都司法鉴定所申请司法鉴定，2021年1月20日作出云文都司鉴[2021]临鉴字第92号、93号、94号意见书，高武奎的伤残等级被评定为玖级，后续治疗费为26870（18228元＋8642元）元，误工期为270天，护理期为150天，营养期为150天，高武奎为此支出鉴定费2600元，其中伤残等级鉴定1000元、后续治疗费评估和“三期”鉴定各800元。因双方经协商未果，导致本案诉讼，诉请如前。审理过程中，高武奎向本院书面申请对伤残等级进行重新鉴定，本院委托云南云通司法鉴定中心进行鉴定，2021年6月21日作出云通司鉴中心[2021]临鉴字第01652号法医临床鉴定意见书，高武奎右下肢损伤评定为十（拾）级伤残，高武奎为此支付鉴定费2000元。

一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。高武奎受雇于***，在从事穿消防线工作过程中，发生事故致其受伤住院，对此***应承担赔偿责任。高武奎作为完全民事行为能力人，平时也从事过该类工作，具有一定的经验，但其未尽合理安全注意义务，自身具有一定过错，本院酌定由其自己承担20%损失。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***作为高武奎的雇主，其知道或应当知道在具有一定高度的脚手架上进行作业，是具有一定的危险性的，其未提供相应的安全保障措施，具有过错，本院酌定由其承担70%赔偿责任。另外，高武奎在脚手架上作业时，马艳江在下面推动脚手架，其作为完全民事行为能力人，在不具有完全的安全保障措施的情况下，应当知道该种操作具有危险性，也是导致本案事故发生的因素之一，其具有一定的过错，应当承担10%的赔偿责任。高武奎因事故产生的损失认定如下：1．医疗费101368.84元（其中***支付41133.87元，高武奎支付60234.97元），根据***及高武奎提交医疗费票据确定；2．误工费46899.90元，从2020年7月16日计算至定残前一日即2021年1月19日共186天，参照《2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中的建筑业在岗职工平均工资每天252.15元计算，高武奎主张计算270天，超出部分不予支持；3．护理费11097.60元，按照住院天数51天，参照《2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中的居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资每天217.60元计算，高武奎主张按每天218元计算150天，不符合法律规定，超出部分不予支持；4．住院伙食补助费5100元，按照住院天数51天，每天100元计算，符合法律规定，予以支持；5．残疾赔偿金23804元，高武奎为十级伤残，无证据证实其为城镇居民身份，故参照《2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中的2019年全年农村常住居民人均可支配收入11902元标准计算；6．鉴定费2000元，以鉴定费收据为据；7．交通费根据治疗的往返情况酌情支付1000元，超出部分无证据证实，不予支持。以上认定支持的损失为191270.34元。营养费4500元，因无证据证实，不予支持，高武奎自行鉴定的结论因未予采信，支出的鉴定费2600元，不予支持。根据上述本院确定的责任承担比例，由***按比例70%承担赔偿责任即133889.24元，扣除***已支付的51133.87元，***实际还应赔偿82755.37元；高武奎按比例20%自行承担责任即38254.07元；马艳江按比例10%承担赔偿责任即19127.03元。关于麻栗坡建筑公司、***应否承担责任的问题。麻栗坡建筑公司明知承包人***不具备消防工程作业的相应安全条件及资质，仍将工程分包给***，而***再次将工程分包给不具备资质的***，故对于高武奎受伤产生的各项赔偿数额，麻栗坡建筑公司、***应与***承担连带赔偿责任。高武奎、麻栗坡建筑公司、***、马艳江称不应承担责任的理由均不能成立，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由***赔偿高武奎各项损失82755.37元，限判决生效后二十日内履行完毕；二、由马艳江赔偿高武奎各项损失19127.03元，限判决生效后二十日内履行完毕；三、麻栗坡县建筑工程总公司、***在本判决第一项范围对高武奎承担连带赔偿责任；四、驳回高武奎的其他诉讼请求。案件受理费6340元，由高武奎负担1268元，***负担4438元，马艳江负担634元。

本院二审期间，***、***及建筑公司均未提交新证据。高武奎提供五组证据，第一组高武奎的《户口本》，证实高武奎的户口类别为居民户，由文山市卧龙派出所管辖，高武奎属于城镇居民的事实；第二、三、四、五组证据《社区居委会证明》《文山市城市总体规划图》《文山市行政区划》《工作证明》《收入证明》，证实高武奎居住的攀枝花社区攀枝花下村属于文山市及高武奎的收入来源于城镇的事实。

经质证，***对第一、二组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，理由是该证据不能证明高武奎属于城镇居民的事实。第三至第五组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，理由是第三、四组证据无法确定证据来源，证据不合法；第五组证据中，证明人未到庭接受质询，文山金诚商业运营管理有限公司出具的工作证明无高武奎的工资花名册，发放工资记录、高武奎缴纳保险金的证据加以印证，不能证明高武奎的收入来源于城镇的事实。

***质证后认为，高武奎提供的证据已超过举证期限，不具备证明力。对第一组证据三性无异议，但不认可证明观点。现在的城镇居民和农村居民在户口簿上显示都是统称为居民，只不过区分是城镇居民还是农村居民。高武奎的户口性质并不因其被称为居民而认定为城镇户口；对第二组证据三性均不认可，证明观点不能成立。社区居委会没有权利证明辖区内的居民户口信息；对第三组证据三性均不认可，待证观点不能成立。该规划图来源不明，规划图上显示的内容无法查实真实性、客观性，并且图中的内容也无法证明高武奎属于城镇户口或者居住在城镇；对第四组证据三性不予认可，证明观点不能成立。该组证据只是网上的截图，并不是国家权威网站或者机构作出的解答，此回答不能作为定案依据；对第五组证据三性均不予认可，证实收入来源应当以合法的书面劳动合同、工资花名册或者工资收入流水相结合印证。高武奎出具的仅仅有工作证明而已，证据不具备高度盖然性，容易被伪造，不能证明其收入来源于城镇。

建筑公司经的质证意见与***的意见一致。

本院认为，国家统计局2008年制定的《统计上划分城乡的规定》中关于如何确定城镇和乡村的划分代码中，1开头的表示城镇，以2开头的表示农村。而云南省文山市攀枝花社区的代码为111，依照《统计上划分城乡的规定》，代码为111的攀枝花社区属于主城区。高武奎提供的第一组证据《户口本》与国家统计局关于城镇和农村的划分标准中的主城区代码111相一致，本院予以采信。高武奎提供的第二至第四组证据因与本案不具有关联性，本院不予采信，第五组证据《工作证明》《收入证明》，本院将结合其他证据予以综合评判。

经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，高武奎无异议，***、***及建筑公司认为一审认定“***又将工程包给***进行施工”错误，事实是***将工程分包给陈明松，是陈明松包给***进行施工。建筑公司还认为其公司与***之间仅属于包工不包料的劳务分包关系。

针对***、***及建筑公司的异议，本院将结合全案事实及双方所举证据予以综合评判。

经二审审理，本院补充查明以下事实：高武奎居住于文山市攀枝花社区，属于城镇居民。其余法律事实与一审认定的一致，对一审认定的法律事实本院予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：

1.高武奎的伤残赔偿金应按农村居民标准计算还是按照城镇居民标准计算，高武奎的护理期、误工期应如何计算，营养费及后续治疗费是否应予支持？2.建筑公司与***在本案中是否应承担责任，若应承担，则应如何承担责任？

一、关于的高武奎的伤残赔偿金应按农村居民标准计算还是按照城镇居民标准计算，高武奎的护理期、误工期应如何计算，营养费及后续治疗费是否应予支持的问题。据审理查明，高武奎居住地位于文山市攀枝花社区，依照国家统计局关于2008年制定的《统计上划分城乡的规定》关于如何确定城镇和乡村的划分代码中，以1开头的表示城镇，以2开头的表示农村。而云南省文山市攀枝花社区的代码为111，依照《统计上划分城乡的规定》，代码为111的攀枝花社区属于主城区，即城镇。故高武奎的伤残赔偿金应按照城镇居民标准计算。高武奎的伤经鉴定为十（拾）级伤残，参照《2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中的2019年全年城镇常住居民人均可支配收入36238元标准计算，高武奎的伤残赔偿金应为72476元（36238元×20年×10%=72476元）。一审按照农村居民标准计算高武奎的伤残赔偿金不当，应予纠正。而高武奎的护理期、误工期应按照实际住院天数51天计算，高武奎要求按照“三期”鉴定标准计算无法律依据，本院不予支持。关于后续治疗费，因未实际产生，高武奎可待实际产生后另行起诉，营养费因在医院入院、出院记录中并没有关于加强营养的记录，高武奎要求支付营养费无事实依据，不应予以支持，一审判决不予支持营养费及后续治疗费并无不当。故高武奎的各项经济损失应为以下各项之和，即：1.医疗费101368.84元；2.误工费46899.9元；3.护理费11097.6元；4.住院伙食补助费5100元；5.残疾赔偿金72476元；6.鉴定费2000元；7.交通费1000元；合计239942.34元。

二、关于建筑公司与***在本案中是否应承担责任，若应承担，则应如何承担责任的问题。首先，据审理查明，2018年3月8日，建筑公司将其公司承接到的砚山工业园区承接产业加工区标准化厂房七期建设项目消防工程设施安装工程，以包工不包料的方式将该工程分包给***施工，双方签订了《消防工程安装施工合同》。后***又将工程包给***进行施工，在工程施工建设中，***又雇请了高武奎及马艳江作为其工人进行施工作业。高武奎、马艳江在施工过程中，马艳江在推动脚手架时，由于脚手架倾斜致脚手架二层脱离一层，高武奎从二层脚手架处摔落至右腿受伤。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”规定，本案中高武奎系在为***提供劳务过程中受伤，依照上述法律规定，应由***承担赔偿责任，高武奎在施工过程中未尽到合理的注意义务存在过错，应减轻***的责任。而马艳江作为***雇请的工人，在施工过程中未尽到合理的注意义务存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，一审判决由其承担10%的责任，马艳江也未提起上诉，应视为其服从一审判决，本院予以确认。故关于高武奎的各项经济损失费用中，应由***承担70%的责任即167959.64元（239942.34元×70%=167959.64元），扣减***已经支付的51133.87元后，剩余116825.77元（167959.64元-51133.87元=116825.77元），应由***向高武奎支付；由马艳江承担10%的责任即23994.23元（239942.34元×10%=23994.23元），剩余20%的责任应由高武奎自行承担。

其次，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，住房和城乡建设部关于印发《建筑业企业资质标准》的通知（建市[2014]159号）的规定，消防设施工程属于建设工程范畴，从事消防设施工程需要具备相应的资质，而建筑公司将案涉工程分包给***，***又转包给***，依照《中华人民共和国安全生产法》第16条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第86条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，单处或者并处一万元以上五万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”，《中华人民共和国建筑法》第22条规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第29条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”规定，建筑公司明知承包人***不具备消防工程作业的相应安全条件及资质，仍将工程分包给***，而***再次将工程分包给不具备资质的***均存在过错，麻栗坡建筑公司、***应对***承担连带赔偿责任。

关于***上诉主张是***将案涉工程转包给陈明松，陈明松又转包给***，一审认定***将案涉工程转包给***错误，***在本案中不应承担责任的问题。据一审庭审中，***陈述“***和陈明松都叫（我）去做，但是了解到陈明松给的工钱会比较少，所以就直接由陈兴有支付工程款”及二审中查明***施工的工程款均由***支付，故根据在案证据无法认定是陈明松将案涉工程转包给***的事实，***的这一上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；高武奎的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条规定，判决如下：

一、撤销云南省砚山县人民法院（2021）云2622民初880号民事判决；

二、由***于本判决生效后二十日内向高武奎支付各项经济损失116825.77元；

三、由马艳江于本判决生效后二十日内向高武奎支付各项经济损失23994.23元；

四、麻栗坡县建筑工程总公司、***在本判决第一项范围对高武奎承担连带赔偿责任；

五、驳回高武奎的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6340元，由高武奎负担1902元，由***负担4121元，由马艳江负担317元；二审案件受理费6340元，由高武奎负担1902元，由***负担4121元，由马艳江负担317元。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。

审判长　　秦永兴

审判员　　陆启慧

审判员　　张　祺

二〇二二年二月十八日

书记员　　冯梦圆