某某、某某劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂12民终1269号

上诉人（原审原告）：***，女，壮族，1966年11月29日出生，住河池市金城江区。

上诉人（原审原告）：韦娟，女，壮族，1989年2月12日出生，住河池市金城江区。

上诉人（原审原告）：韦小娟，女，壮族，1990年10月21日出生，住河池市金城江区。

上诉人（原审原告）：韦芬，女，壮族，1993年2月9日出生，住河池市金城江区。

上诉人（原审原告）：兰玉梅，女，壮族，1939年5月19日出生，住河池市金城江区。

上列上诉人共同委托诉讼代理人：李平，广西罗辉得律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河池中燃城市燃气发展有限公司，住所地广西河池市金城江区虎山路1018号华锡小区综合楼A栋一、二楼，统一社会信用代码914512005547291516。

法定代表人：贺骏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何珊珊，女，汉族，1987年1月30日出生，住广州市天河区，系该公司职员。

委托诉讼代理人：张金兰，女，1982年8月7日生，住广西平南县，系该公司职员。

原审第三人：蓝朋，男，壮族，1967年9月6日出生，住广西河池市金城江区。

上诉人***、韦娟、韦小娟、韦芬、兰玉梅（以下简称“***等五人”）因与被上诉人河池中燃城市燃气发展有限公司（以下简称“河池中燃公司”）、原审第三人蓝朋劳动争议一案,不服河池市金城江区人民法院（2018）桂1202民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后,依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人***等五人及其共同委托诉讼代理人李平，被上诉人河池中燃公司的委托诉讼代理人何珊珊，原审第三人蓝朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***等五人上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法确认韦跃足2017年8月9日至2017年10月3日和被上诉人之间存在事实劳动关系或判决河池中燃公司承担用工主体责任；2、本案的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、韦跃足2017年8月9日至2017年10月3日在被上诉人单位做保安是法律事实。一审法院认为，被上诉人作为城市管道燃气管运企业及涉案门户气站工程的建设单位，所建设的工程尚未竣工交付使用，在承建单位建设该工程施工过程中，被上诉人对外雇请人员看护属其所有在施工工地上的设备、设施是临时性的事务还是长期的工作岗位，该工作的性质是劳动关系或是劳务关系、劳务承包关系，是本案争议所在。那么被上诉人也没有提供相关的证据来证明看护属其所有在施工工地上的设备、设施是临时性的事务还是长期的工作岗位，该工作的性质是劳动关系或是劳务关系、劳务承包关系。一审法院在认定争议事实仅仅是被上诉人一句话的否认。请问有那个单位的事务是长期性的，估计任何人都会拿不准。一审法院认为，首先，没有据证实被告有招录韦跃足为单位成员并派其驻守工地履行看护工地设备、设施职务的情形及被告存在与韦跃足建立劳动关系的意愿。那么上诉人在一审提供的视频证据即录像和录音是不是证明韦跃足是在被上诉人处上班的事实。视频中，被上诉人的班志文对蓝朋签字领取两个人的工资时，被上诉人不同意命令第三人只能写蓝朋的名字，否则不给领取工资，蓝朋只能在收条上删除后，写自己的名字。最为重要的是在录像的38秒的时段，被上诉人单位的班志文是承认韦跃足在他们单位上班的事实。如果韦跃足不是到被上诉人处上班，被上诉人会去东江派出所进行调解和发放工资吗？录音中，潘经理与原告家人通话的过程中承认上班的事实，只是认为上班过程中的突发疾病跟他们没有关系。为何一审法院对上述证据避而不谈，还有法院依职权调取的监理单位人员的笔录中，韦跃足是在被上诉人单位上班的事实存在。二、即使是第三人蓝朋接受被上诉人的要约承担了24小时值守工地的任务，因此叫韦跃足到工地上班，被上诉人是知道和认可的，第三人蓝朋没有用人主体资格，也应当由具用工单位被上诉人承担工伤保险责任。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”从本案的法律事实来看，被上诉人具备用工主体资格，韦跃足是经蓝朋与被上诉人的主管班志文口头协商达成一致后才到上诉人从事保安工作，而韦跃足的保安工作系被告单位业务的组成部分。被上诉人是按月支付工资，其工作是受被告的安排和管理。综合上述事实和证据，韦跃足在被告从事保安工作符合劳动关系的基本特征，根据《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”和《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005)12号）第一条的相关规定，韦跃足与被上诉人己形成了事实劳动关系。综上，特提起上诉，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人河池中燃公司答辩称：一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果适当。上诉人的上诉理由不成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人蓝鹏答辩称：韦跃足是河池中燃公司的班志文经理通过我叫去工地值守设备的，我方认可上诉人的诉讼请求及事实和理由。

上诉人***等五人向一审法院起诉请求：1、请求确认韦跃足2017年8月9日至2017年10月3日与被告之间存在事实劳动关系；2、本案的案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：被告河池中燃城市燃气发展有限公司具有独立法人资格及用工主体资格。2017年8月，被告单位在河池市永康社区地域建设城市管道燃气门站、LNG气化站合建站，被告为建设单位，施工单位为广西聚宝恒建设工程有限责任公司，建筑工程监理单位为四川监理有限责任公司。该工程在建设施工过程中，因工地有被告方的各类仪表、阀门、管线等设备需看守，2017年8月间，被告负责工地事务的工程部负责人班志文，与在该工地做建筑零工的当地工人第三人蓝朋达成口头协议，由其从2017年8月8日开始兼做工地夜晚值守，为被告看护属其所有的设备、设施，报酬为每月1500元，2017年8月21日因工地工程建筑停工，变更为全天值守，报酬增加至每月3000元。第三人蓝朋找来其亲属韦跃足一起到工地轮班值守。2017年10月2日晚，韦跃足在工地值守至凌晨2点左右因身体不适回家，家人送其到河池市第三人民医院治疗，2017年10月3日凌晨3时30分不治死亡，死亡原因：猝死。后死者韦跃足家人向被告主张赔偿，被告以不认识死者、与死者没有任何关系为由拒绝，双方发生争议工地被堵，被告报警后公安机关出警到现场进行处置和调解，被告向第三人蓝朋支付了看守工地期间的报酬共6000元，第三人蓝朋向被告书写收条时欲加入“代（韦跃足）领取”字样，被告不予认可，蓝朋即将：“代”字划掉，向被告出具了收条，第三人蓝朋收取看守工地的报酬后将其中的3000元交给了韦跃足的家人。原告韦娟作为申请人向河池市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认韦跃足与被告河池中燃城市燃气发展有限公司之间存在劳动关系，河池市劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月14日作出河劳人仲字〔2017〕第175号《仲裁裁决书》裁决：对申请人的仲裁请求，不予支持。原告不服该仲裁裁决，遂向法院提起本案诉讼，请求确认韦跃足于2017年8月9日至2017年10月3日与被告之间存在事实劳动关系。另查明，原告***系韦跃足的妻子，兰玉梅系韦跃足的母亲，韦娟、韦小娟、韦芬系韦跃足的女儿，上述原告为韦跃足的法定继承人。

一审法院认为，本案的争议焦点是原告的亲属韦跃足生前于2017年8月9日至2017年10月3日期间，是否与被告形成事实劳动关系。事实劳动关系是劳动关系的一种特殊状态，其表现为《劳动法》意义上的劳动行为已经发生，劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，劳动者已经成为用人单位的成员，服从用人单位的分工和工作安排，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，获得用人单位相应的工资报酬，劳动者在很大程度上将其人身在一定程度内交给了用人单位，对用人单位具有依附性、从属性和隶属性；这是事实劳动关系的基本法律特征，亦是与劳务关系、承揽关系、承包关系、代理关系或其他民事关系的重要区别。被告作为城市管道燃气营运企业及涉案门户气站工程的建设单位，所建设的工程尚未竣工交付使用，在承建单位建设该工程施工过程中，被告对外雇请人员看护属其所有在施工工地上的设备、设施是临时性的事务还是长期的工作岗位，该工作的性质是劳动关系或是劳务关系、劳务承包关系，是本案争议所在。根据本案查明的法律事实，首先，没有据证实被告有招录韦跃足为单位成员并派其驻守工地履行看护工地设备、设施职务的情形及被告存在与韦跃足建立劳动关系的意愿；其次，被告亦无直接与韦跃足发生关系，而是与第三人蓝朋达成看护工地的口头协议，虽然第三人蓝朋及原告主张，第三人蓝朋受被告工地经理的口头委托，叫找另一人到工地一同值守，第三人蓝朋因此叫韦跃足到工地上班，但被告对此予以否认，因无充分有效的证据加以证明，该事实本院难以认定；再次，因韦跃足在工地值守的事实存在，但即使第三人蓝朋的陈述属实，亦只能证明韦跃足和被告之间形成与第三人蓝朋和被告之间同样的法律关系，而从被告与第三人蓝朋达成看护工地口头协议的内容及实际履行的情况来看，该协议及其履行并不具备劳动关系和事实劳动关系的基本法律特征，而是临时性、阶段性的劳务合同或劳务承包的关系。综上，原告请求确认其亲属韦跃足生前于2017年8月9日至2017年10月3日期间，与被告河池中燃城市燃气发展有限公司已形成事实劳动关系，缺乏相应的事实和证据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民劳动合同法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项之规定，判决如下：韦跃足于2017年8月9日至2017年10月3日期间，与被告河池中燃城市燃气发展有限公司不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，(原告已预交5元)，由原告负担。

本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：韦跃足生前于2017年8月9日至2017年10月3日期间是否与河池中燃公司存在事实劳动关系。

本院认为，关于韦跃足与河池中燃公司是否存在劳动关系的问题，应从双方之间的具体用工情况是否符合建立劳动关系的相关法律特征来认定。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，***等五人提供永康社区证明、东江派出所报警记录、证人书面证言和出庭作证证言、录音录像资料等证据证明韦跃足与河池中燃公司存在事实劳动关系。从上述证据内容看，河池中燃公司另提交了一份永康社区的书面证明，证明永康社区及其干部给***等五人出具的书面证明未经过调查核实，且永康社区不具备证明韦跃足在河池中燃公司工作的主体资格，故对永康社区的证明不予采信；河池中燃公司亦提交了东江派出所报警记录，两份报警记录仅是记录了双方因韦跃足死亡事件发生纠纷报警的前后经过，不能直接证明韦跃足与河池中燃公司存在事实劳动关系；部分证人未出庭作证，依据证据规则其证言不予采信，部分证人虽然出庭作证，但证人仅是韦跃足的邻居，不是同事身份，与韦跃足在工地值班的事实无关联性；对于蓝朋的证言，河池中燃公司仅认可雇请蓝朋看守工地，未雇请韦跃足，收条内容亦显示河池中燃公司是把看守工地的工资支付给蓝朋一人，且蓝朋是韦跃足的亲家，与***等五人存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，对其证言不予采信；录音录像资料仅是记录韦跃足病逝后其家人找河池中燃公司工作人员请求以工伤为由赔偿的过程，未能直接证明韦跃足与河池中燃公司存在事实劳动关系。上述证据未能充分证明河池中燃公司与韦跃足有建立劳动关系的合意，韦跃足受到河池中燃公司的劳动纪律约束及河池中燃公司支付报酬给韦跃足的事实。因此，***等五人主张韦跃足与河池中燃公司存在事实劳动关系的证据不足，应承担举证不能的不利后果，对其主张本院不予支持。

另外，对于***等五人上诉提出请求河池中燃公司承担用工主体责任的问题，该请求在一审未提出，二审提出属于新增的诉讼请求，对此问题经本院主持双方当事人调解，因河池中燃公司不同意调解，故本院依法对该问题不予审理，***等五人可另行起诉。

综上，***等五人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（***等五人已预交），由上诉人***、韦娟、韦小娟、韦芬、兰玉梅负担。

本判决为终审判决。

审判长　祝　贺

审判员　韦　媛

审判员　张桂生

二〇一八年十月三十日

书记员　梁　捷