河池中燃城市燃气发展有限公司劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂12民终1930号

上诉人（先起诉被告、后起诉原告）：河池中燃城市燃气发展有限公司，住所地：广西河池市金城江区虎山路1018号华锡小区综合楼A栋一、二楼，统一社会信用代码：914512005547291516。

法定代表人：芮勤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄灵玉，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨洋，该公司员工。

被上诉人（先起诉原告、后起诉被告）：***，男，1964年6月14日出生，汉族，住广西河池市金城江区，公民身份号码：4527011964××××××××。

上诉人河池中燃城市燃气发展有限公司（以下简称“中燃公司”）因与被上诉人***劳动争议一案，不服河池市金城江区人民法院作出的（2020）桂1202民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中燃公司上诉请求:1、撤销河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初1181号民事判决书，改判上诉人无需向被上诉人支付任何款项；2、本案一审、二审的受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同的原因系被上诉人自行辞职，被上诉人并不存在违法解除与上诉人之间的劳动合同。2019年11月12日，被上诉人因无法胜任工作岗位被免职为普通安全员。自被免职后，被上诉人于2019年11月13日开始多次旷工，未到岗提供劳动服务。被上诉人在其一审起诉状中以其被免职为由，认为不上班不应定性为旷工。河池中燃人事主管黄灵玉多次与被上诉人沟通，明确告知被上诉人免职不等于辞退，要求被上诉人到岗上班，被上诉人对此不予理会。2019年11月14日，被上诉人向上诉人提交一份书面辞职报告，后被上诉人将此书面报告取走。基于被上诉人提交的书面辞职报告，以及被上诉人长期旷工不到岗的行为，被上诉人已自主辞职，上诉人故于2019年12月1日停缴被上诉人的社保，在被上诉人提交的河池市社会保险事业管理中心出具的被上诉人社保参保情况中，也明确写明了被上诉人停缴上诉人社保的原因为：在职人员辞职。2019年12月10日，被上诉人向上诉人提交书面离职审批表。离职审批表中被上诉人填写离职申请的理由为：公司免职。在仲裁及一审中被上诉人向法院提交了该份书面离职审批表，在仲裁中被上诉人已自认其以“公司免职”为由提出离职，证明被上诉人系自主辞职。在上诉人多次明确告知被上诉人免职不是辞退的前提下，被上诉人长期旷工不到岗的行为更能证明被上诉人系已自主辞职。综上可见，原审法院判决认定的“上诉人于2019年12月1日单方停止为被上诉人缴纳社保，实际表明上诉人辞退被上诉人的明确态度，其行为构成用人单位违法解除劳动合同。”这一事实错误。二、上诉人已明确说明对被上诉人实行的扣减工资的理由和明细且上诉人已于2020年1月14日与被上诉人结清所有款项，不应再向被上诉人支付任何款项。在一审中，上诉人已提供了自2019年1月至2019年10月期间对被上诉人实行的扣减及暂扣工资的明细表，明细表中明确说明了被上诉人被扣减、暂扣工资的明细和原因。且上诉人已于2020年1月14日向被上诉人工资账户支付了暂扣的2019年8月、9月、10月的部分工资共计人民币3064元，双方之向的款项已结清。原审判决认定的“对于从***应发工资中所扣除的6602.05元，中燃公司未能明确说明各自扣款的理由及法律依据”这一事实认定错误。综上所述，原审判决认定事实错误，应予以纠正。故请求二审法院在充分查清事实的基础上，依法纠正一审错误判决，维护上诉人的合法权益。

被上诉人***答辩称：一、在河池市相关职能部门组织的2016年春季招聘会上，河池中燃公司发放的招聘广告纸中说明要招聘一名安全总监，要求有注册安全工程师证。被上诉人于2011年取得了国家注册安全工程师资职业资格证书，符合河池中燃公司安全总监的招聘条件，入职河池中燃。但办理好入职手续，待2016年6月1日正式上班时，却安排被上诉人任安全运营部经理。

中燃公司与被上诉人签订的劳动合同中第二条“工作内容”约定的岗位是“在安全监察部担任经理岗位（工种）工作。经双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）。”并未约定其他工作（岗位）。上诉人称因被上诉人无法胜任工作岗位免职为普通安全员，但上诉人未举证证明被上诉人不能胜任工作的事实。另外：这个”免职为普通安全员”，公司发文件通知了吗？一个生产经营企业，安全生产管理人员的变更是一件严肃的事情，是必须发文通告全公司的。同时，根据《安全生产法》(2014年修正）第二十一条，安全生产管理人员有两种，一种是“专职安全生产管理人员”，另一种是“兼职的安全生产管理人员”。请问，上诉人所提的“普通安全员”是什么岗位？什么工种？再者，《安全生产法》(2014年修正）第二十三条规定：“……危险物品的生产、储存单位以及矿山、金属冶炼单位的安全生产管理人员的任免，应当告知主管的负有安全生产监督管理职责的部门。”，请问上诉人，你说将被上诉人“免职为普通安全员”，按照《安全生产法》(2014年修正）规定，这个就是属于安全生产管理人员的任免（变更）的事项。上诉人，你告知河池市负有燃气行业安全监督管理职责的河池市燃气办（设在现在的河池市城市管理执法局）了吗？告知函件（文件）在哪里？上诉人的上述行为，只是为自己违法解除劳动合同找说词而己。根据双方签订的劳动合同第十条第三款“合同期间乙方不能胜任工作，甲方有权变更和调整乙方工作岗位和工资待遇。”说被上诉人不能胜任工作，此说法属于偷换概念，根本就站不住脚。此条中的“工作”，是指第二条中约定的“安全监察部经理”岗位的工作而不是其他工作。即使就安全监察部经理工作来说，说不能胜任工作事实与理由何在？根据是什么？《劳动合同法》第四十条中，“不能胜任工作”的主要依据是用人单位的劳动规章制度和劳动定额标准，同工作、同岗位劳动者的和量也是参考量。请上诉人列举出不能胜任安全监察部经理的事实出来。任职期间，被上诉人每个月的安全管理工作绩效考核都是满分，绩效工资中有反映（不含强行摊派的市场开发任务）。每个季度中燃集团西南区域管理中心对公司总经理的的安全考核分都是满分10分。若安全监察管理工作做不好，被上诉人的绩效工资能全额拿到手吗？公司总经理能评上这么高的安全考核分吗？上诉人称被上诉人因不能胜任工作被免职为安全员，但未提交书面形式变更劳动合同，亦告知政府主管部门，上诉人明显违法。二、公司免除职务后，被上诉人还要将之前经手的业务完成，怎么可能马上不上班？被上诉人联系印刷、制作的宣传画页、横幅、安全宣传资料、请专家对安全生产事故应急救援预案进行评审的费用结算都要办理报账付款给人家等。同时，被上诉人作为公司有燃气流量计选型资格证书的计量员，还要负责公司的燃气流量表选型等工作（这项工作我主要配合仓库管理员吴孟俏进行，这个工作都要去办公室面对面沟通、交流才能完成。此事吴孟俏、还有工程部李燕萍、市场部主管何柳萍、市场部业务员李立中等都在旁边工作，可以作证，因我借用他们的电脑工作），根本不存在免职后马上不上班一说。至于有时不打下班卡，因公司免职，又没有安排工作，想想在中燃工作几年，前两年为保碧桂园瓶组站平稳供气，这么艰难的岁月都渡过来了，现在，仅仅因为市场开发这种非职务工作完成得不好而被免职，精神上打击真的很大，有些精神恍惚，有时候是忘记打下班卡，而不是不上班。三、《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取收面形式。”上诉人变更被上诉人的工作岗位为安全员的书面通知哪里？另外，变更被上诉人为安全员，与被上诉人协商一致了吗？这个“普通安全员”工作岗位的合同期限、工作内容、工作地点、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件等具体是怎样的？最重要一点：被告2019年12月1日通知停缴我的社保。先是免除劳动合同约定的工作岗位，然后不安排新工作，最后通知停缴社保，难道上诉人采取的这几招还足以定性为解除被上诉人的劳动合同？四、上诉人陈述人资部的人资员黄灵玉多次与被上诉人沟通叫回公司上班一说站不住脚。在2020年1月上旬有过一次微信沟通，不过不是叫回公司上班，而是说叫被上诉人回公司办理交接手续等事项后方可退回之前罚款40％的工资。她之前没有叫被上诉人回公司上班，所以说被上诉人不理会回岗上班之说法不实。五、河池市社会保险事业管理局出具的被上诉人参保情况中所写”停缴被上诉人社保原因为“在职人员辞职”，这个不是政府职能部门的定性，是社保管理中心根据上诉人的通知要求而写的，不是社保管理中定性的。六、被上诉人等了公司一个月，公司领导都没有对被上诉人的工作有新的安排，于是在临近被免职一个月的12月10日，被上诉人到公司找综合部（人资部）经理张金兰，她叫人资员黄灵玉给我一份辞退辞职表让我填。我就在“离职原因”一栏中填写“公司免职”（此表辞退、辞职共用）。公司免了职务，又不给安排新工作，所以被上诉人就来办理公司辞退的手续。被上诉人来办理手续的真实意思是公司用事实（最重要的是通知停缴社保）来表达它己解除劳动合同。上诉人陈述被上诉人于2019年11月14日向上诉人递交一份书面辞职报告，后被上诉人将此书面报告取走一事不是事实。被上诉人是被上诉人辞退而不是自动离职。七、上诉人强行安排的非合同约的全员开发方案我们作为普通员工的都不认可，因为方案中完不成任务就被罚40％的工资。河池中燃公司普通员工的工资也就2300元左右（中层正职3600元左右），罚款后每月领到手也就千把块钱，且市场开发任务不是那么容易完成的（反过来说，若果市场开发也就是动员市民安装使用天然气很容易，还需要市场开发部以外的其他部门的员工去做这个事吗？）。请问有哪位员工蠢到只想拿千把块钱过一个月呢？这样的方案，员工会心甘情愿的同意？事实是：绝大部分员工迫于无奈而不得不去做而己。根本不存在对此方案无异议一说。有异议又能怎样？强势的是公司，弱势的永远只有员工。所谓人在屋檐下，不得不低产头。上诉人说无异议一说并不成立。况具，公司在制定方案过程中，征求过员工的意见吗？没有！在上诉人制定、发布、实施的过程中，包括被上诉人在内的许多员工都提出异议，因为本身我们有自身的工作要做。要我们在周六、周日休息时间去进行市场开发，或者是每天下班后进行市场开发（去动员居民安装天然气），第一，这个不是劳动合同约定的工作内容范围之内的事情；第二，强调主要利用每天下班时间和休息日进行；第三，完不成任务扣罚工资。这些都是违反劳动合同法等相关法律条文的。上诉人可以鼓励我们非市场部人员去开发，但不能强制摊派任务，更不能因完不成任务在只发60％薪水。《劳动合同法》第四条“……用人单位制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益规章制度或者重大事项时，应录经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或或职工代表平等协商确定……。”制定全员市场开发方案，这是属于这个条文进行调整的范畴的内容，请问，上诉人你这样做了吗？没有！河池中燃城市燃气发展有限公司（上诉人）企业标准《安全管理制度》(HCZR=001-2017jV2:0))中关于安全监察部、安全监察部经理的工作职责中均无涉及市场开发业务。每年签订的安全责任书也无此项。所以，被告强行安排市场开发任务给市场安监部和被上诉人，是违反法律规定的。我们很多员工都提出反对意见，但公司经管层强推方案，并且公司总经理放出话来，不参与开发的或者不能完成的，自己提出辞工。很多员工无奈被迫接受。所以，上诉人辩称，在方案制定、发布、实施过程中，“被上诉人均未提出异议”这是诡辩。在采取完不成市场开任务则罚款40％工资这个手段之前，上诉人也是强迫员工进行市场开发，完不成任务的罚20。至500元不等。所以，在2020年8月之前的之罚款也是违法的。所以，一审判决“由先诉被告（后诉原告）河池中燃城市燃气发展有限公司向先诉原告（后诉被告）***返还工资扣款3538.05元。”是合理合法。请求二审法院院支持一审判决。八、根据《失业保险例》第十四条的规定，被上诉人属于“（二）非因本人意愿中断就业的”这种情况。因为上诉人的原因，造成被上诉人不能按规定领取失业保险，在此，被上诉人追加此项内容（因上诉人违法解除我的劳动合同而又不予以承认，至使无法按规定领到失业保险金，加上今年疫情影响，本人年纪偏大，就业困难，无法及时找到工作。大半年以来被上诉人家庭生活靠亲人资助和借债度日，一生活颇为不易），即要求上诉人赔偿被上诉人9个月的失业保险的损失。九个月的失业保险金为：1448元／月x9个月三13032元。以上三项款项（赔偿金、扣款、失业保险金赔偿金相加）总额为45425.73元（28855.68+3538.05+13032=45425.73元）。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果适当。上诉人的上诉理由不出来，请求二审法院驳回上诉，依法公正处理。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金28855.68元（工资4122.24元/月×2.5个月×2倍=28855.68元）；2、判令被告返还原告因未完成非本职工作而被罚款的6386元；3、判令被告返还原告在2019年春节值班期间因信号不好未接听查岗电话而被罚款的500元；4、本案诉讼费由被告承担。

上诉人中燃公司向一审法院起诉请求：1、判令中燃公司不需向***支付6386元；2、本案受理费由***承担。

一审法院认定事实：中燃公司具有独立的法人资格及用工主体资格。***于2016年6月1日进入中燃公司工作，2017年12月14日被公司任命为安全监察部经理。2018年6月1日，中燃公司与***签订自2018年6月1日至2019年5月31日的固定期限的劳动合同。该合同期限届满后，中燃公司向***提供自2019年6月1日起的无固定期限劳动合同，但***因对部分合同条款不认可而未在该合同上签字确认。2019年11月12日，中燃公司对***作出《任免通知》，主要内容概括为：在2019上半财年公司述职考核中，***的考核评分名列最后一名，公司决定免去***安全监察部经理职务。2019年12月1日开始，中燃公司停止为***缴纳社会保险费用。2019年12月10日，***填写《河池中燃员工离职审批表》办理离职手续。同日，部门经理签署意见“按公司手续办理”，该离职审批表未经分管领导和总经理审批。2019年12月12日，中燃公司综合管理部内部作出《关于安全监察部***11、12月份考勤异常情况说明》，书面反映***因个人原因从2019年11月15日开始只有上班卡，下班缺卡，办公室或小区、施工现场只有11月25、27、28日到场，29日参加部门晨会，其他时间都未到场……。2020年1月7日，***收到中燃公司微信发出的两份《关于与***同志终止劳动合同的决定》（落款日期分别为2019年11月15日、2019年11月19日），主要内容为决定从2019年11月起中燃公司与***签订的劳动合同即时终止。庭审中，中燃公司解释称，因发现日期错误而重开，因此产生两份落款日期不同的决定；开具书面决定的原因在于***离职后，公司人员联系***办理交接手续，但***不予配合，为便于***日后自主办理社保及公积金的缴纳手续而开具该书面决定。本案诉讼中，中燃公司提供对***予以扣减工资的相关证据，显示期间内中燃公司以未完成考核指标任务、请假、考勤缺卡、迟到、电脑丢失等特定理由共计对***扣款共计6602.05元。2020年1月，中燃公司向***共计返还已扣款共计3064元。2019年12月，***作为申请人，以中燃公司为被申请人，向河池市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金28855.68元（4122.24元/月×3.5个月×2倍）；2、裁决被申请人退还申请人因未完成本职工作之外的工作任务而被罚款的6385.96元；3、裁决被申请人赔偿申请人失业保险金损失13032元（1448元/月×9个月）。2020年4月29日，河池市劳动人事争议仲裁委员会作出河劳人仲字〔2020〕第12号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人河池中燃城市燃气发展有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人***扣减的工资6386元；二、申请人***的其他仲裁请求，本委不予支持。***及中燃公司不服该仲裁裁决，先后分别向该院提起诉讼。

一审法院认为，本案的审理焦点在于中燃公司是否构成违法解除与***之间的劳动合同关系。对于***是申请离职还是中燃公司将其辞退的问题，首先、中燃公司未提交***的辞职申请等证据以充分证实***系主动辞职；其次、用人单位与员工所建立的劳动合同关系，除反映于用工关系外，还体现于用人单位为其员工缴纳社会保险等其他显著特征。本案中，在未对***作出任何公开的处分决定、亦未作出任何预告解除劳动合同关系通知的情况下，中燃公司于2019年12月1日即单方停止为***缴纳社保，该行为实际表明中燃公司辞退***的明确态度，其行为构成用人单位违法解除劳动合同。在此情况下，2019年12月10日***办理离职手续的行为，不能认为是***主动申请离职。再者，中燃公司向***送达《关于与***同志终止劳动合同的决定》，从落款时间早于停缴***的社保上看亦可佐证系中燃公司辞退***的事实。以2019年12月1日为中燃公司辞退***的时间节点，***自2016年6月1日至2019年12月1日在中燃公司任职共计3年6个月，依据中燃公司补充提交的收入及扣减工资明细，***主张其月均工资为4122.24元并未超出该院核计的范围，故该院予以采纳其主张，因违法解除劳动合同关系，该院确定中燃公司向***支付的经济赔偿金为28855.68元（4122.24元/月×3.5个月×2倍）。本案中对于从***应发工资中所扣除的6602.05元，中燃公司未能明确说明各次扣款的理由及法律依据，且不能单纯以员工未完成公司内部考核指标为扣发员工工资的依据，故，扣除中燃公司于2020年1月向***返还的3064元，中燃公司尚应向***返还扣款3538.05元。原告主张中所含500元罚款的事项，已包含于上述扣款处置中，不予重复处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、由先诉被告（后诉原告）河池中燃城市燃气发展有限公司向先诉原告（后诉被告）***支付赔偿金28855.68元；二、由先诉被告（后诉原告）河池中燃城市燃气发展有限公司向先诉原告（后诉被告）***返还工资扣款3538.05元；三、驳回先诉原告（后诉被告）***的其他诉讼请求。先诉案件受理费10元，减半收取5元（***已预交），由先诉被告河池中燃城市燃气发展有限公司承担；后诉案件受理费10元，减半收取5元（河池中燃城市燃气发展有限公司已预交），由后诉原告河池中燃城市燃气发展有限公司承担。

本院二审期间，***提交如下新证据：1、管道严密性试验记录表，证明***12月份仍上班工作；2、城西大道（碧桂园-城西出城口）市政中压燃气管道工程联合验收照片，证明***参与2020年11月27日工程验收，当时仍在正常上班；3、入户处理燃气管道借户过管照片，证明2019年11月14日***与同事一起处理汇金国际A栋601房燃气管道穿户过管安全隐患问题，当时仍在正常上班；4、罗城中燃公司应急预案评审发票，证明***仍在正常上班。

对上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人均发表了各自的质证意见并记录在卷。本院认为，对各方当事人认可的证据，本院予以采信作为定案依据；对各方有异议的证据，本院将从证据的三性方面审查并决定是否采信作为定案依据。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：中燃公司是否违法解除劳动合同，是否应当支付经济赔偿金及返还扣款给***。

本院认为，针对中燃公司的上诉意见，首先，中燃公司称***于2019年11月14日提交了书面辞职报告又取走，但未提交证据予以证明。而中燃公司于2019年12月1日为***办理了社保停缴手续，社保停保原因写明“在职人员辞职”应是中燃公司办理停保手续时所写，该内容并不能证明***系自动辞职。其次，中燃公司主张***系因被免职而旷工之后自动辞职，但中燃公司未对***的旷工行为作出公开的处分决定并送达***。中燃公司对***未打卡行为定性为旷工的时间是2019年12月12日，该时间晚于中燃公司为***办理停保手续的时间，再者中燃公司作出《关于与***终止劳动合同的决定》落款时间为2019年11月19日，该时间早于停保时间。而中燃公司为***办理停保手续即表明了中燃公司辞退***的明确态度，综合前述内容可认定系中燃公司辞退***，构成违法解除劳动合同。一审认定中燃公司违法解除劳动合同并向***支付解除劳动合同经济赔偿金正确，本院予以确认。另外，一审认定中燃公司返还***扣款正确，本院亦予以确认。

综上，中燃公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（中燃公司已预交），由上诉人河池中燃城市燃气发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　祝　贺

审 判 员　　韦　媛

审 判 员　　张桂生

二〇二〇年十二月六日

法官助理　　韦　浪

书 记 员　　梁　捷