***与***劳动争议二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民事判决书

（2015）晋中中法民终字第79号

上诉人（原审被告）***，男，1977年11月16日生，汉族，太谷县城镇居民，现住太谷县。

委托代理人***，山西敦宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1965年9月16日生，汉族。

委托代理人孙锦，山西知达律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）山西路泽交通科技有限公司。

住所地：太原市万柏林区西渠路23号。

法定代表人狄忠良，该公司经理。

上诉人***因劳动争议纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2014）太民初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2012年3月，***招用***在太谷县南杨家庄村一场所从事焊接、加工等工作，工作由***安排，工资由***支付，***没有领取焊接、加工等经营范围的营业执照。上述工作场所曾挂有山西路泽交通科技有限公司的门牌。2012年9月2日，***在上述工作场所工作时被铁棍击伤头部，受伤后***在医院两次住院治疗72天，***支付了部分医疗费，另给***200元，***支付了医药费32210.44元。晋中市2011年职工年平均工资为36776元。经2014年1月23日晋中市劳动鉴定委员会鉴定，结论为翟树斌部分丧失劳动能力，伤残等级8级，一般医疗依赖，花鉴定费400元。2014年4月21日，太谷县劳动争议仲裁委员会以太劳仲裁字（2014）第6号仲裁裁决书裁决***因非法用工支付***垫付的医疗费32210.44元、一次性赔偿金110298元、住院期间伙食补助费1440元、护理费10553元、治疗期间生活费36776元、劳动能力鉴定费400元，共计191677.44元，除***已经支付翟树斌的200元外，***再支付给***191477.44元。仲裁委对***认为与山西路泽交通科技有限公司存在劳动关系因证据不足不予认定，对***要求山西路泽交通科技有限公司承担责任的申请也未支持。***收到仲裁书后，在法定时间内的2014年5月4日向该院起诉，***则未起诉。诉讼及庭审中，***提供了山西省平遥司法鉴定中心2014年5月24日出具的***损伤构成7级伤残的司法鉴定意见书，要求***支付医疗费32210.44元、一次性赔偿金185628元、住院伙食补助费3600元、护理费45782.4元、治疗期间的生活费77301.12元、鉴定费2700元，共计347221.96元，除去已支付的200元，***再支付翟树斌347021.96元。

原审认定，***接到太谷县劳动争议仲裁委员会的太劳仲裁字（2014）第6号仲裁裁决书后，在法定起诉期内未向该院起诉，已失去了诉权，故其请求也不应考虑，并且***在应诉后个人委托平遥司法鉴定中心的鉴定结论也否定不了晋中市劳动鉴定委员会鉴定结论的效力；***的护理，由于晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为一般医疗依赖，故应只考虑翟树斌住院期间按照统筹地区上一年度职工平均工资计算的护理费用；***支付翟树斌治疗期间的12个月的生活费36766元也较符合***的实际伤残情况，应予保护。

原审判决：***在本判决生效后10日内支付翟树斌垫付的医疗费32210.44元、一次性赔偿金110298元、住院期间伙食补助费1440元、护理费7252元、治疗期间生活费36776元、劳动能力鉴定费400元，共计188376.44元，除***已经支付翟树斌的200元外，***再支付给***188176.44元。

宣判后，***不服，向本院提起上诉，其上诉请求及主要上诉理由是：1、一审判决认定事实存在以下错误：（1）上诉人所受伤害已构成七级伤残，并非一审认定的八级伤残。对此，上诉人在原审期间已提供平遥县司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书予以证明。对该鉴定结论，被上诉人未提出异议，也未申请重新鉴定，该证据依法应作为定案依据，一审未认定该证据与法相悖；（2）被上诉人山西路泽交通科技有限公司在太谷县太洛路人民医院以西路段，设立交路牌、路标加工维修点，该加工点具体承办人是***。***招用上诉人到该场所从事焊接、加工等工作，一审对此未予认定不当。2、一审判决适用法律存在以下错误：（1）根据法律规定，劳动争议案件不服劳动仲裁裁决，一方当事人向法院提起诉讼的，法院对案件应当进行全面审理。一审中，上诉人依法提出增加诉讼请求申请，一审法院以在法定期间内未向法院提起诉讼为由，错误适用法律，认定上诉人丧失诉权与法律规定不符；（2）根据《安全生产法》规定，被上诉人山西路泽交通科技有限公司将业务发包给不具有资质的***，其即应对***因工伤造成上诉人的损失承担连带赔偿责任。（3）即便是由***按非法经营赔偿上诉人损失，一审判决也不符合法律规定。我国法律规定，非法经营单位工伤一次性赔偿不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。一审判决被上诉人赔偿上诉人一次性赔偿金110298元，低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，上诉人依照《工伤保险条例》之规定，增加诉讼请求符合劳动法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法判令二被上诉人连带赔偿上诉人因工伤造成的各项损失共计347021.96元。被上诉人***答辩同意原审判决。被上诉人山西路泽交通科技有限公司未提供答辩意见。

本院经审理查明的事实与原审查明相同。

本院认为，二审期间，双方当事人争议的焦点问题有以下两个：

（一）翟树斌劳动能力伤残等级应认定为几级。

受害人***在发生人身损害事故后，以劳动关系为基础法律关系要求保护自己的权利。该类纠纷，从法律关系性质上讲属劳动争议纠纷案件。在劳动争议纠纷案件中，关于劳动者劳动能力鉴定问题，根据《工伤保险条例》规定，应由专门机关进行，即由设区市级劳动能力鉴定委员会进行。如对该机构作出的鉴定结论不服，提出鉴定申请的单位或个人可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，事故发生后，***即向晋中市劳动鉴定委员会提出鉴定申请，该委员会作出了***劳动能力伤残等级为八级的鉴定结论。收到该鉴定结论后，***未在法定期限内向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，根据《工伤保险条例》规定，该鉴定结论即已生效。在本案一审审理期间，***对其人身损害伤残等级虽向平遥司法鉴定中心又提出鉴定申请，但由于平遥司法鉴定中心不是法定的进行劳动能力鉴定的机构，故该机构作出的鉴定结论不能被采信。原审按照晋中市劳动鉴定委员会作出的鉴定结论认定***劳动能力伤残等级为八级于法有据，应予维持。

（二）原审对***在诉讼过程中提出的诉讼请求未予审理是否合法；山西路泽交通科技有限公司与***是否形成劳动关系，应否对***的人身损害后果承担赔偿责任；原审对***的一次性赔偿金数额认定是否合法。

对于山西路泽交通科技有限公司与***是否形成劳动关系，应否对***的人身损害后果承担赔偿责任，以及***主张的一次性赔偿金，太谷县劳动争议仲裁委员会在其作出的太劳仲裁字（2014）第6号裁决书中已作出处理。原审审理期间，***对这两个问题也提出了相应的主张，原审法院对此以其在法定期限内没有起诉、已丧失诉权为由未予审理。因此，二审期间，对这两个问题的处理须以对第一个问题，即“原审法院对翟**在诉讼过程中提出的诉讼请求未予审理是否合法”为基础。针对该问题，本院认为，根据我国现行劳动法律规定，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，应在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。本案中，***在收到仲裁裁决书后的法定期限内并未向人民法院起诉，此应视为其对仲裁裁决结果认可。现其在诉讼过程中虽提出了新的主张，但由于其提出该主张的时间超过了法定的其可以向法院提出主张的期限，故原审认定其已丧失诉权，对其所提请求不予审理、处理符合法律规定，本院予以维持。

综上，***所持各项上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长郝永丽

审判员白雁军

代审判员***

二〇一五年六月十日

书记员*娜