山西博物院劳动争议纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2016）晋01民终1341号

上诉人（原审原告）山西博物院，住所地山西省太原市滨河西路北段13号。统一社会信用代码证号1214000077011803XY。

法定代表人***，院长。

委托代理人***，山西泰同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1982年3月10日出生，汉族，山西博物院职工，住山西省繁峙县大营镇神沟村21号。身份证号142226198203107419。

委托代理人***、山西智函律师事务所律师。

委托代理人**，山西智函律师事务所律师。

上诉人山西博物院与被上诉人***劳动争议纠纷一案，山西省太原市万柏林区人民法院于2015年12月8日作出（2015）万民初字第01250号民事判决。上诉人山西博物院不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

山西省太原市万柏林区人民法院审理查明，山西博物院为省直事业单位，***系山西博物院的非在编工作人员，2008年1月，双方签订劳动合同书，合同期的类型为无固定期限劳动合同，合同生效期为2008年1月1日。合同约定，***在山西博物院公众服务部从事检票工作。2013年6月26日，***在山西医科大学第三医院被诊断患有焦虑障碍症，于同年7月26日出院。2014年6月16日，***再次因患焦虑障碍症在山西医科大学第三医院入院治疗，并于同年7月7日出院。关于***在2014年6月16日住院后的请假情况，山西博物院的陈述为，2014年6月17日，***没有来山西博物院上班，山西博物院人力资源处的***同日下午联系***，得知***生病，**要求***递交请假手续，6月18或19号，***委托他的女老乡找到**要求请假，但未提交任何手续，**表示没有任何请假手续不能批假，2014年7月8日，***来到山西博物院上班，向山西博物院出示了2014年6月30日的诊断证明书，要求从2014年6月17日开始请假，**没有同意，双方遂产生纠纷。***的陈述为，***在住院当日即2014年6月16日向人力资源部**进行了口头请假，6月19日，***电话告知**因住院不能前去单位上班，委托同乡***持诊断证明书去办理请假手续，但**以诊断证明书中无具体诊断时间为由未给***办理请假手续。2014年7月7日，***出院后持自己的病例和重新出具的诊断证明书找**请假未果，双方发生纠纷。一审庭审中，山西博物院提交了山西医科大学第三医院于2014年6月30日出具的诊断证明书，诊断建议为：“1、坚持服药治疗，服药治疗半年至1年；2、每半月复查一次；3、注意休息。”康连胜提交了山西医科大学第三医院于2014年6月16日出具的诊断证明书，诊断建议为：“住院治疗”。2014年8月8日，山西博物院召开院长办公会，出席会议的人员包括山西博物院工会主席***、工会副主席**及工会委员会委员***，会议的其中一项议题为“关于解除***劳动合同的有关事宜”，会议决定，因康连胜在未履行任何请假手续的情况下，2014年7月1日至7月31日连续旷工23个工作日，解除与康连胜劳动合同。2014年8月19日，山西博物院工作人员电话通知***，要求***于8月27日来单位办理劳动合同解除手续。2014年8月29日，山西博物院工会委员会召开会议，其中议题二“关于***等四人处理决定的情况通报”的内容为，会议传达了院长办公会关于解除***劳动合同的决议，与会者一致同意通过。同日，山西博物院再次电话通知***，要求其于9月3日前来办理解除合同的相关手续。2014年9月3日，山西博物院出具解除劳动合同通知书，并于次日以邮寄的方式寄往康连胜居民身份证上登记的地址。2014年9月18日，山西博物院在当日出版的《山西晚报》刊登通知，对解除与***的劳动合同关系的事宜以登报公告的方式予以送达。山西博物院提交的考勤记录显示，2014年6月22日至7月8日期间，***的记录为“0”，此记号表示为休息，非旷工。山西博物院考勤负责人**将此考勤表中的标记划掉，意为旷工。经山西博物院申请，法院依法向山西医科大学第三医院调取了***的住院病历，病历显示，***因焦虑障碍于2014年6月16日入院，2014年7月7日出院。山西博物院主张***在此期间并未实际入院治疗，针对其主张，山西博物院未提交相关证据予以佐证，***对该病历不持异议。

一审另查明，***2015年7月31日以前的工资全部发放。2015年4月10日，***向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：“撤销被申请人解除与申请人劳动关系的决定，恢复申请人与被申请人之间的劳动关系；裁决被申请人补发2014年8月1日其至恢复劳动关系止的全部工资，并补缴相应的社会保险。”经晋劳人仲裁字[2015]97号仲裁裁决书裁决：“一、撤销被申请人山西博物院作出的与申请人***解除劳动合同决定，双方继续履行原劳动合同；二、在本裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性支付申请人2014年8月至2015年5月期间的工资共计14500元。驳回申请人提出的其他仲裁请求”。山西博物院不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。

上述事实有劳动合同、山西医科大学第三医院住院病历、诊断证明书、山西博物院[2014]009次院长办公会会议纪要、关于山西博物院工会委员会会员代表大会换届选举结果的批复、工会委员会会议纪要、通话记录、解除劳动合同通知书、2014年9月18日人民日报、签到签退表、山西博物院人员工资明细表、晋劳人仲裁字[2015]97号仲裁裁决书及庭审笔录等证据在案佐证。

山西省太原市万柏林区人民法院认为，山西博物院系全额事业单位，其与作为非在编人员的***签订无固定期限劳动合同，双方建立的是劳动关系而非人事关系，由此产生的争议系劳动争议而非人事争议，在法律适用上应适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，排除适用《事业单位人事管理条例》、《劳动人事仲裁办案规则》、《人事争议处理规定》等相关规定，故法院对山西博物院要求按照《人事争议处理规定》第十六条来确定***的仲裁申请已过仲裁时效的意见不予采纳。根据《劳动合同法》第九十六条、《劳动争议仲裁调解法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，双方发生争议的时间为2014年7月8日，***申请仲裁时间为2015年4月10日，***的仲裁申请未超过仲裁时效期限。关于***是否存在连续旷工的情形，根据《山西博物院考勤管理办法》第五条第二项的规定，“连续旷工超过15个工作日，或者1年累计旷工超过30个工作日的，解除合同”。山西博物院提交的考勤记录表中显示，***在2014年6月22日至7月8日的原考勤记录为休息，结合康连胜向法庭提交的山西医科大学第三医院于2014年6月16日出具的诊断证明书，山西博物院提交的山西医科大学第三医院于2014年6月30日出具的诊断证明书及法院调取的***在2014年6月16日至7月7日的住院病历，能够认定***在一审庭审中关于请假情况的陈述是真实的，山西博物院考勤负责人**将此考勤表中的“0”标记改为旷工不能认定为***在2014年6月22日至7月8日期间无故旷工，2014年7月8日后，双方已经发生争议，亦不能认定为***无故旷工，因康连胜不存在《劳动合同法》第三十八条第四项规定的单位解除劳动的情形，故山西博物院不能以此解除与康连胜之间的劳动合同。关于山西博物院单方解除劳动合同程序是否合法的问题，山西博物院于2014年8月8日召开的院长办公会中，虽然有工会委员会成员参加，但***提交的山西博物院机构设置显示工会主席***、工会副主席**的另一身份为副院长，在该会议中，山西博物院已经做出解除与康连胜劳动合同的决定，并于8月19日电话通知***，要求其到单位办理劳动合同解除手续。8月29日，在山西博物院作出解除劳动合同21天后，山西博物院工会委员会才召开会议，通报此决定，山西博物院未按照《劳动合同法》第四十三条的规定履行事先将理由通知工会的程序，解除程序不符合法定程序，综上，***不存在连续旷工，严重违反用人单位规章制度的情形，且山西博物院单方解除劳动合同的程序不符合法定程序，故法院对山西博物院要求确认山西博物院与***解除劳动合同关系成立的诉请不予支持。关于山西博物院主张的不应向***支付2014年8月至2015年5月期间的工资14500元的诉请，法院认为，在2014年7月8日发生争议后至山西博物院正式电话通知解除劳动合同，***未与单位主动沟通积极争取上班，后期因仲裁、诉讼，***也未去单位上班，没有为单位提供劳动系客观事实，故法院对山西博物院的该项诉请予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条以及《最高人民法院关于劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》（法研）[2011]31号）之规定，劳动者与用人单位因补交、欠缴各项社会保险费发生的争议，属于行政管理范畴，此类争议影响劳动保障行政部门寻求解决，故法院对康连胜要求补缴各项社会保险的仲裁申请不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十三条、第九十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》（法研）[2011]31号）的规定，判决：“撤销原告山西博物院作出的与被告康连胜解除劳动合同决定，双方继续履行原劳动合同。案件受理费10元，由原告山西省博物院负担。”

山西博物院不服上述判决，向本院提起上诉称，《山西博物院考勤管理办法》第五条第二项规定：“连续旷工超过15个工作日，或者1年累计旷工超过30个工作日的，解除合同”，***在2013年6月27日至2014年4月7日期间经过长达10个月焦虑症的请假治疗，于2014年4月8日回到工作岗位，至2014年6月15日上班期间工作正常，并无任何异常，但从2014年6月27日起，***在未履行任何手续的情况下不到单位上班，期间也未提交任何书面请假手续，直到2014年7月8日***才持2014年6月30日的医院诊断证明要求从2014年6月17日起请假，山西博物院工作人员告诉***只能才2014年7月8日开始请假，但***甩手而去，再未露面。山西博物院认为康连胜未按照规章制度办理请假手续，且持有的医院诊断证明也未要求请假不上班，严重违反了山西博物院的规章制度，同时根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期限规定》，***在山西博物院工作7年，其医疗期限为9个月，而其已累计请假10个月，超过了法定医疗期限，故山西博物院有权按照合同法的规定解除劳动合同。在***未履行任何请假手续的情况下，山西博物院人力资源部逐级向上级请示，2014年8月8日在工会委员***、**、***参加的院长办公会议上，经征求工会委员的意见，院长办公会议作出解除山西博物院与康连胜劳动关系的决定，该程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，一审法院仅凭***、**是院领导就否认工会意见不妥。决定作出后，山西博物院依法给其下达了免职和解除劳动合同的通知，并进行了公告，且已按规定发给其一个月的工资和支付规定的补偿金，故解除劳动合同通知程序正当，合法有效原判撤销解除劳动合同的决定错误。另外本案康连胜未履行请假手续，从2014年7月8日起未曾有一天到岗，双方已没有任何和好的可能，矛盾会继续持续下去，且康连胜的行为已背离了山西博物院与其建立劳动关系的初衷，其也未按照诚实信用原则来履行劳动合同，双方已无继续履行劳动合同的必要，原判维持双方的劳动关系反而会造成双方更大的分歧。故提起上诉，要求二审法院撤销原判，改判山西博物院解除与***劳动合同关系成立，原劳动合同不再履行。

康连胜针对山西博物院的上诉请求，向本院答辩称，***在2014年6月16日口头向山西博物院公众服务部负责人**请假，并委托同乡***前往山西博物院办理请假手续，但在同年7月7日返回山西博物院上班时被拒之门外，该事实有劳动争议仲裁委员会及一审法院判决认定，***并不存在旷工的情况。根据国家法律规定，职工在医疗期内不得解决劳动合同，况且山西博物院未通知工会就作出解除劳动合同的决定违反了法律相关规定，原判正确，要求二审法院维持原判。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，山西博物院在2014年8月8日作出解除与康连胜劳动合同的处理决定的院长办公会前，未履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条关于通知工会的相关手续，虽然院长办公会的参加人有工会主席及副主席参加，但该二人系以副院长身份参加，且院长办公会不能代替法定的通知程序，故原判认定山西博物院单方解除劳动合同的程序不符合法定程序并判决撤销山西博物院作出的与康连胜解除劳动合同决定是正确的，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人山西博物院负担。

本判决为终审判决。

审判长*光

审判员***

审判员***

二〇一六年六月二日

书记员*静